国家工商行政管理局关于转发《关于几起假案的通报》的通报

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电信业竞争中的商誉诋毁行为评述

王春晖


商誉是商业信誉和商品声誉的该称。商业信誉，主要指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好社会综合评价；商品声誉实际上是商业信誉的组成部分，是指经营者提供的产品质量或服务质量的良好社会评价。从经济学的角度讲，商誉是经营者参与市场竞争的最重要的资本，其不仅体现了经营者的名誉，更重要的是显示了经营者的竞争优势和经济价值。因此，商业信誉和商品声誉是具有人格权和财产权的双重内容。①
电信业务经营者的商誉是社会对电信业务经营者的积极评价，这种评价主要侧重于两大方面：一是对电信业务经营者的经营理念、经营方式以及管理水平优劣的积极评价；二是对电信业务经营者的商业道德、通信产品种类、通信服务质量、通信服务功能质量以及电信资费水平等的积极评价。这里应特别指出的是，电信业务经营者提供的通信服务质量和通信服务功能质量是用户最基本的，也是最终需要的东西。关于通信服务质量，是指用户在使用电信业务经营者提供的电信服务时所感到的话音、数据等信息传递的质量。对于电话而言，包括拨号前后时延、网络接通率、网络的通话中断率、清晰度、可懂串话、计费差错等，对于移动通信业务还包括网络质量、覆盖范围、盲区等。至于通信服务功能质量，是伴随着用户使用通信服务，由电信业务经营者提供给用户的辅助性服务质量，包括话费清单详细度、投诉处理质量、通信障碍修复时限度等。因此，电信业务经营者向社会提供的优良通信服务质量和通信服务功能质量，是其最重要的商誉指标。这一指标的形成是电信业务经营者经过长期艰苦努力和积极进取，付出了巨大成本而产生的结果。优质的通信服务质量和通信服务功能质量的形成，不仅会提高电信业务经营者在市场上的竞争优势，更重要的是直接实现了电信业务经营者的经济利益最大化。因此，商誉是电信业务经营者不重要的无形资产。然而，在电信市场的激烈竞争中，有些电信运营商通过正当有效的竞争无法在竞争中取胜，便采取非商业道德的不正当的竞争手段对竞争对手进行贬低、诋毁以及诽谤，严重地侵害了竞争对手的商誉，同时也严重地干扰了正当的电信竞争秩序。在通常情况下，企业的商誉一旦受到侵害是很难恢复原状的，即使恢复，也需要巨大的时间成本和经济成本。
鉴于商誉在市场竞争中的重要性、商誉易受侵害性以及难以恢复性，各国反不正当竞争法都将诋毁商誉作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第十四条作出了明确的禁止性规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 我国《刑法》第二百二十一条专门设置了损害商业信誉、商品声誉罪，对 捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，给予刑事处罚。
根据电信竞争中的商誉诋毁行为所利用的手段和场合，电信竞争中的商业诋毁行为的表现形式主要：
1、电信业务经营者在经营过程中，自己或唆使他人向竞争对手的用户或新进入的电信消费者传播、散布竞争对手的网络质量或终端设备有危害人体健康或有质量问题等虚假事实，引导竞争对手的电信用户对竞争对手的网络或对人体的危害程度产生不信任和恐惧，从而达到损害竞争对手商业信誉的目的。例如，某中国联通公司大客户部的工作人员在打来的电话中先询问你每月手机话费消费情况，然后便“忠告”：中国移动公司的GSM网络有很强的辐射，会影响身体健康。同时，联通工作人员会马上向GSM手机用户列举出一些有关GSM手机辐射高的事例，建议用户转网，用通联的CDMA手机。② 那么，之类“忠告”是真实还是虚伪。根据国家信息产业部电信研究院泰尔实验室电磁辐射专家王南教授介绍，世界上并无“绿色手机”概念，目前科学界对手机辐射值的界定是以SAR值来量化，其他任何方式的测量都没有科学依据，CDMA和GSM的各种类型手机，其SAR值是相当的。③泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫也表示：电磁辐射的大小与制式无关，衡量手机辐射量的标准是SAR值。它是指单位时间、单位质量内人体所吸收的电磁辐射能量，单位瓦/千克。经过测量，有的GSM手机SAR值高，电磁辐射大，有的GSM手机SAR值低，电磁辐射也就比较小。而CDMA手机的SAR值有大也有小，电磁辐射量也大小不一。④显然，这类“忠告”没有任何科学依据，属于散布虚假事实，严重地损害了竞争对手的商誉。
2、利用刊登虚假广告、对比广告或公开进行产品对比、群发手机短信、发布声明或公开信等形式，制造、散布贬低竞争对手。例如，某中国联通公司的工作人员不断给移动客户打来电话或发来短信称：“作为成功人士，您更需要关注健康。长时间使用高辐射的GSM手机，每到下午，您会感到头昏脑胀，听力下降。CDMA手机辐射只有您手机的六分之一”。该公司的工作人员还用GSM手机和CDMA手机拨电话时对固定电话和电视经常发出的异常噪音进行对比，得出“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”结论，不知这“六分之一”的结论是如何得出的，其科学依据何在？还有部分地市的联通分司相继在社会上推出了手机“测辐仪”（三无产品）。该手机测试仪是一个像玩具汽车的烟灰缸，其外壳上印有“电测辐射影响健康” 等字样，部分地区推出的“测辐仪”还印有“中国联通成立XX周年纪念”的字样。用GSM手机在“测辐仪”旁边拨打或接听电话时，该仪器内的红色指针就会不停地晃动，并发出语音提示：注意，有辐射。而用联通CDMA手机时，该仪器无任何反应。因此，不少使用其它手机的消费者不禁犯嘀咕：自己的手机辐射真那么厉害？
事实果真如此吗？泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫表示：对于GSM手机在拨号时会对话筒、固定电话、计算机显示屏等产生干扰，而使用CDMA手机则不受影响，就得出结论认为GSM手机比CDMA手机的电磁辐射要大，这种说法缺乏科学依据。因为CDMA与GSM两种制式的手机工作方式不同。CDMA手机信号工作的方式是连续的。而GSM手机发射的是脉冲信号，易与其他电器产生耦合。仅仅通过手机发射的是脉冲信号，对话筒、固定电话和显示屏产生干扰，就得出GSM手机辐射高的结论是错误的。电子干扰不等于电磁辐射，当GSM手机放在话筒上时，会出现噪音。这是因为GSM手机发射的是脉冲信号，脉冲信号是容易干扰麦克风电子电路。电子电路受到干扰后，就会发出噪音。有线电话、显示屏对脉冲信号的敏感度比较强。而CDMA手机则没有，这是因为CDMA手机信号工作的方式是连续的，非脉冲信号。所以这种干扰是由于脉冲信号引起的，并不是由于辐射功率大引起的。因此，电子干扰不等于电磁辐射。⑤显然，“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”的表述纯属虚假事实。
3、组织有关人员，以客户或电信消费者的名义，向电信监管机构、其他市场行政监管部门、消费者保护组织或新闻媒体捏造或散布虚伪事实，以及作关于竞争对手网络质量低劣、服务质量差或侵犯消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到诋毁竞争对手的商誉。此外，有的电信业务的经营者无限夸大自己的通信产品质量，同时贬低同类通信产品的质量，也构成商誉诋毁行为。
在认定电信竞争中是否具有商誉诋毁行为，笔者认为主要应从以下三大方面考虑：一是电信业务的经营者从事诋毁对方商誉的行为是出于竞争目的，且在主观上是故意的积极行为；二是电信业务的经营者必须捏造、散布了有关竞争对手的虚假事实。这里的虚假事实是相对于真实事实而言的，只要行为方无法证明其散布的事实是真实的，该事实就是虚假的。例如，A公司称其竞争对手B不具有供货能力，B因此起诉A公司诋毁了自己的商誉，要求其承担法律责任。在诉讼中，A公司必须证明B公司真的不具有供货能力，只有这样他散布的事实才是真实的。即使B公司实际上真的不具有供货能力，只要A公司无法证明这一事实，其声称的事实仍然是虚假的；⑥三是电信业务的经营者散布虚假事实，实际损害了或可能损害竞争对手的商誉。
我国《反不正当竞争法》第14条明确对商誉诋毁行为作出了禁止性规定，遗憾的是该法未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，这是我国反不正当竞争立法上的一个缺陷。在具体执行时可依据《反不正当竞争法》第20条的原则性规定，对商誉诋毁行为追究民事法律责任。经营者违反反不正当行竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。被侵害的经营者也可以依照《民法通则》第120条的规定，要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
如果捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，给对方造成重大损失或有其他严重情节的，即构成损害商誉、商品罪，应依照《刑法》第221条追究刑事责任。如果是单位犯罪的，依照《刑法》第231条的规定，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，追究刑事责任。按照《刑法》（分则）第三章的规定，损害商誉、商品的犯罪属于扰乱社会主义市场经济秩序罪的外延，犯此罪的将被处2年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

① 梁上上 《论商誉与商誉权》 载《法学研究》1993年第5期
② 见《中国青年报》2004年8月27日
③ 见《中关村在线》
④ 见《中国青年报》2004年8月27日
⑤ 见《中国青年报》2004年8月27日
⑥ Neue JuristischeWochenschrift-Rechtsprechungsreprot Zivilrecht,1993,S.764




试析枪支或弹药的杀伤力与相关犯罪构成的关系

王政


司法实践中，一般所涉及的枪支或弹药犯罪，一般包括非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪。目前，在涉及该些犯罪构成时，部分司法人员往往以“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏的枪支或弹药是否具有杀伤力”来认定是否构成犯罪或罪名是否成立。笔者以为，司法人员的这种认识实际上是对该些罪名犯罪构成的重大曲解。本文试图通过分析有关非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪的犯罪构成或罪名成立等情况来澄清司法实践中的这些错误认识，希望能引起有关司法部门和其他法律业内人士的重视。

一、需要首先说明事项。
（一）涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药行为罪名的确定。此类犯罪，凡涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药任何一行为的，都可构成独立的罪名；有关犯罪行为仅涉及枪支的，应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支罪”；有关犯罪行为仅涉及弹药的，应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏弹药罪”；有关犯罪行为既涉及枪支，又涉及弹药的，应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”。
（二）关于枪支的定义。刑法意义上的“枪支”的定义，一般按照我国《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支概念进行理解，即指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。依据《枪支管理法》及其他相关法律或法规解释，刑法意义上的枪支应包括各类公务用枪（如手枪、步枪、冲锋枪、机枪等）、各类民用枪支（如猎枪、体育竞技用枪、麻醉注射枪等）、各类仿真枪支（外部构造与公务用枪相似，可以打塑料子弹、钢珠、铅弹或火药等物品的枪械，如气步枪、气手枪、气冲锋枪等）、其他各类土枪、火药枪或钢珠枪。制造、配售或运输上述各类枪支的主要零部件，达到一定数额的，同样可视同为非法制造、配售或运输枪支的行为。
（三）关于弹药的定义。目前法律上没有对“弹药”作出专门的定义，但是一般通常意义上理解的“弹药”，是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷、雷管等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，纳入刑法调整意义的弹药包括军用子弹、手榴弹、气枪铅弹和其他非军用子弹。对其他非军用子弹，法律没有明确都包括些什么具体类型，我们认为，应当理解为“可以独立计算个数，其工作原理与军用子弹相同或近似的弹药”，如火药弹等。对于“炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索或其他爆炸装置”，司法实践中一般不直接认定为“弹药”，而通常将其直接统称为“爆炸物”。

二、刑法关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成。
（一）关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”所涉及到具体刑法条款。
1、刑法第125条，关于自然人或单位（不包括依法被指定、确定的枪支制造或销售企业）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪的法律规定。
2、刑法第126条，关于依法被指定、确定的枪支制造或销售企业违反枪支管理法非法制造、配售或销售枪支、弹药罪的法律规定。
3、刑法第128条，关于自然人违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的犯罪的法律规定。
4、刑法第130条，关于自然人非法携带枪支、弹药罪的法律规定。

（二）关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主体要件。
除非法携带或私藏枪支、弹药罪的犯罪主体仅为具有法定刑事责任年龄的自然人（包括中国人、外国人或无国籍人）外，其他关于非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药的犯罪既包括自然人，又包括单位，甚至依法被指定、确定的枪支制造或销售企业也可能成为该些犯罪的主体。

（三）关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主观要件。
构成上述犯罪，主观上要求行为人必须出于故意，过失不构成犯罪。按照刑法总则的规定，故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的情形。这里的“明知行为会发生危害社会的结果”，是以一般具有刑事责任年龄的社会公民的认知能力为参考标准的，并不排除个别行为人受法律知识限制确实没有认识到自己的行为会发生危害社会的情形存在。对于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所要求的明知程度应当是明知是枪支、弹药或明知是非法制造或销售的枪支、弹药即可，法律并没有要求行为人必须明知自己的行为违法或必须明知枪支或弹药具有很强的杀伤力才算是“明知”。

（四）关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所侵害的客体。
从相对宏观角度讲，该类犯罪所侵害的类客体是国家或社会的公共安全；而从法律所直接保护的社会秩序角度看，该类犯罪所直接侵害的客体是国家对枪支或弹药的管理制度。任何一个国家，为了国家或社会公共利益，对枪支和弹药都是进行管制的，只不过管制的方式、范围和程度不同而已。有些国家法律对枪支弹药定义的外延非常大，几乎包含所有类型的可能会产生杀伤力的枪支，而且严厉禁止任何非公共用途的拥有和使用；而有些国家对枪支或弹药定义的外延则相对要小的多，一般仅包括军警人员的公务用枪，不包括民用猎枪、体育用枪等，而且准许公民出于自卫的目的，可以合法地拥有枪支弹药。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制，就是因为枪支弹药具有相当大的杀伤力，一旦被某些个人或群体组织所非法利用，就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。

（五）关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成的客观方面表现。
1、非法制造枪支、弹药罪的客观表现：（1）未经国家有关部门许可，私自制造枪支、弹药；（2）被依法指定、确定的枪支制造或销售企业，以非法销售为目的，超过限额或不按规定的品种制造、配售枪支、弹药，或制造无号、重号、假号的枪支；（3）另非法制造枪支散件及非法改装枪支、修配枪支，也应视为非法制造行为。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第125条所规定的个人或单位非法制造军用枪支一支以上、非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上，刑法第126条所规定的企业违规制造枪支五支以上的，可构成非法制造枪支罪。非法制造军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的，可构成非法制造弹药罪。需要强调的是，非法制造套枪支散件的，以相应数量的枪支计，非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。另非法制造枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准，但造成其他严重社会后果的，亦可构成本罪；其他严重后果，一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪，且已造成严重社会危害或社会影响。
2、非法买卖枪支、弹药罪的客观表现：（1）未经国家有关部门许可，而购买或出售枪支、弹药；（2）被依法指定、确定的枪支制造或销售企业，非法销售枪支或在境内销售为出口目的而制造的枪支。（3）另非法买卖枪支散件的，非法买卖的枪支虽存在次品，但经改装和修配能够作为枪支使用的，不影响买卖枪支行为定性。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第125条所规定的个人或单位非法买卖军用枪支一支以上、非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上，刑法第126条所规定的企业违规销售枪支二支以上的，可构成非法买卖枪支罪。同样，非法买卖套枪支散件的，以相应数量的枪支计，非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。非法买卖军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的，可构成非法买卖弹药罪。另非法买卖枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准，但造成其他严重社会后果的，亦可构成本罪；其他严重后果，一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪，且已造成严重社会危害或社会影响。

3、非法存储枪支、弹药罪的客观表现：未经国家有关部门许可，而私自储藏、存放枪支、弹药。这里的“私自储藏、存放”，应当理解为“私自储藏人或存放人能够证明或说明枪支、弹药的真正所有者或经营者的情形”，无法说清枪支或弹药的真正所有者或经营者的，应当理解为“非法持有或私藏”。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第125条所规定的“非法存储”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，且构成犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

4、非法运输枪支、弹药罪的客观表现：未经国家有关部门许可，而异地运送枪支、弹药。《枪支管理法》的规定“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。在本省、自治区、直辖市内运输的，向运往地设区的市级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件；跨省、自治区、直辖市运输的，向运往地省级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件”。非法运输枪支、弹药并不要求行为人知晓其所运送的枪支或弹药是其他人非法制造、买卖或储存的，只要求行为人的知晓运送的是枪支或弹药且未经许可即可构成犯罪。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成非法运输枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

5、非法邮寄枪支、弹药罪的客观表现：违反《枪支管理法》和国家邮政法律规定，而通过邮局寄送枪支、弹药。《枪支管理法》第三十二条规定“严禁邮寄枪支，或者在邮寄的物品中夹带枪支”。该罪与非法运输枪支、弹药罪的区别是运送枪支或弹药的单位是否是邮局。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成非法邮寄枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

6、非法携带枪支、弹药罪的客观表现：违反《枪支管理法》和其他相关国家法律规定，携带枪支或弹药进入公共场所或公共交通工具。《枪支管理法》第二十五条规定“（一）携带枪支必须同时携带持枪证件，未携带持枪证件的，由公安机关扣留枪支；（二）不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支”。公共场所一般指影剧院、公园、车站、码头、广场等公共地点。公共交通工具指大众都可乘坐的汽车、船只、航空器等交通工具。非法携带枪支、弹药进入上述场所，情节严重的才可构成犯罪。所谓“情节”严重一般指动机恶劣、手段卑鄙、危害严重等。构成该罪不受行为人非法携带的枪支或弹药的数量、类型的影响。

7、私藏枪支、弹药罪的客观表现：违反枪支管理规定，私自藏匿枪支、弹药，且拒不交出。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，私藏军用枪支一支以上、以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上，且拒不交出的，可构成私藏枪支罪。私藏军用子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上、手榴弹一枚以上的，且拒不交出的，私藏弹药罪。另私藏的弹药虽然未达到上述规定的最低标准，但造成人员伤亡或财产损失的，亦可构成本罪。

三、司法实践对枪支或弹药及其杀伤力的认定及存在问题分析。
司法实践中，在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药”等罪名是否成立时，司法人员除了考虑案件所涉及的枪支或弹药数量外，最重要的就是考虑所涉案枪支是否具有杀伤力的问题。司法实践一般的做法是：1、涉案枪支、弹药已损坏或拆卸不具备杀伤性能的，不以枪支、弹药论；2、对可以发射枪支子弹的制式枪支和非制式枪支，直接认定为枪支；3、对非制式枪支，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2004]68号）进行鉴定：将枪口置于距厚度为 25.4mm 的干燥松木板0.5 米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。4、而对于弹药，却没有直接的认定标准，一般笼统地将枪支所发射的器物称之为弹药，而且通常将弹药的杀伤力与枪支的杀伤力一起进行考虑。
司法实践中上述做法，对减少涉案人员数量，规范案件事实认定，无疑具有一定的作用。但同时也对打击上述枪支、弹药犯罪造成理论和实践上的混乱，具体表现在如下一些方面：
(一)“枪支、弹药是否具有杀伤力”是关于枪支、弹药性能的一种表述，枪支、弹药是否具有杀伤力与枪支、弹药所存在的危险性没有必然直接因果关系，关键是“看枪支、弹药被谁使用、如何使用”。警察使用的枪支、弹药如果没有杀伤力，对警察而言，反而意味着更大的风险；劫匪拿着已损坏且不具有杀伤力的真枪（没有子弹或关键部件已损坏）或仿真枪去恐吓普通民众去实施抢劫，同样不能说因劫匪所使用的枪支或弹药不具有杀伤力而忽略其所持有的枪支或弹药对普通民众所造成的心理恐慌或不具有杀伤力的枪支对社会就不会产生危害性。
（二）枪支、弹药是否具有杀伤力取决于枪支自身和枪支所使用的弹药或其他物品器械等方面因素，且杀伤力大小也是一个相对的概念。任何枪支如果找不到合适的弹药或其他物品器械相配合（如子弹是演练弹、坏弹等），无法正常实现击发时，都不会产生杀伤力的。目前国际上关于枪支杀伤力的鉴定标准，事实上一直没有一个统一的标准。如发射塑料子弹、发射沙子石料、发射钢珠、发射钉子的土枪和仿真枪尽管可能无法击穿或嵌入松木板，但不一定不具有杀伤力；且如被用于犯罪，同样会产生危害社会结果的。
（三）枪支或弹药是否具有杀伤力还取决于枪支的状态，枪支、弹药可以被任意拆散、改装、损坏、修配、重新组合等。具有杀伤力的枪支、弹药很容易被毁损、拆散或弄掉零部件而使其失去杀伤力；不具有杀伤力的枪支、弹药可以被重新组装、修配、改造而使其具有杀伤力。如果把枪支或弹药是否具有杀伤力作为是否构罪的一种决定性标准，那么很难排除犯罪分子为逃避法律制裁而随时毁坏枪支或及时组装或拆卸枪支的行为存在。所以枪支、弹药所具有的杀伤力也可被理解为一种潜在的可能的状态。否则对报废枪支就没有进行管制的必要。
（四）司法实践中，部分办案人员在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药等犯罪”的犯罪主观故意要件时，在行为人不明知其案件所涉枪支具有法律所认定的杀伤力的情况下，认为行为人存在“放任枪支具有杀伤力”的情形。这种说法实际上是不符合犯罪构成逻辑的。非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药行为只所以被认定为犯罪，是因为这些行为触犯了国家对枪支、弹药的管理制度。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制，就是因为枪支弹药在正常情况下会具有相当大的杀伤力，一旦被某些个人或群体组织所非法利用，就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。枪支是否具有杀伤力，是属于“对枪支物理性能的一种表述”，属于“客观存在事实”的范畴；而对犯罪主体而言，放任的只能是一种行为，而不可能是一种客观存在事实。任何人都不可能放任“客观存在事实”的，枪支自己也是不会去杀伤人的，这种关于“放任枪支具有杀伤力”的说法是不符合刑法关于犯罪主观故意构成要件逻辑的。
（五）被枪支所击发或发射的器物是否一定具有弹药的性质，司法实践中存在模糊认识。如果凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物都认定为弹药，那么对仿真枪或土枪所发射的钢珠、塑料弹、长钉、沙子、麻醉药等也应认定为弹药。如此认定自然是很不合适的。因为通常所理解的弹药是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。也就是说弹药属于“爆炸物”的范畴，钢珠、塑料弹、长钉、沙子等没有“药”，自己不会爆炸，不属于“爆炸物”，自然也不应属于弹药。另对麻醉药看成是弹药也是不妥当的，因为这些物品通过正当渠道可以进行自由买卖。但司法实践中确有将有关土枪或仿真枪所发射的“钢珠”等物品认定为弹药的。这种认定之所以存在问题，是因为司法实践中没有明确弹药的确切含义，凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物不一定都是弹药。