金华市人民政府关于印发金华市人民政府科技顾问聘任暂行办法的通知

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浅析对执行被执行人债权的法律完善


王春胜


　　纵观各国的民法理论，大多设立有债的担保制度、违约责任制度及债的保全制度，分别从事前保障、事后保障和自然债权人的代位权、撤销权等多方面予以规定，均把确保债权实现、保护交易安全放在重要地位。我国现有的关于债权执行方面的法律规范，通过执行实践，其不足和缺陷日渐显现。笔者认为，应尽快针对被执行人的整个债权，制定出较为系统的、统一的、操作性强的执行规范，以进一步完善民事执行法律制度。现将如何执行被执行人债权的初步构想分述如下。
　　（一）对被执行人自然债权的执行
　　被执行人的自然债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债权和预期债权两种状态。根据自然债权的未确定性，对其执行可按照以下程序进行：
　　（1）对自然债权的冻结
　　债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，在台湾也叫“债权扣押”，有的法律规范还称之为“禁止支付”，这是一种控制性措施，与有形财产的查封或扣押相类似。债权一经依法冻结，被执行人即无权自主要求第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。和《执行规定》中发出履行通知的条件相类似，冻结被执行人的债权也应具备一定的条件。
　　首先是被执行人不能清偿债务。这里所说不能清偿，既包括被执行人没有财产而无力清偿，也包括被执行人的财产不足以清偿，只要被执行人无现金、存款可以执行，或其有动产、不动产但不适于、不方便执行，或虽有部分财产但不足清偿其所欠债务，即可认定为不能清偿。至于对动产、不动产及债权的执行顺序，现有法律并未明确规定，应本着有利于实现申请人权益的原则进行。其次是对第三人享有到期的或预期的合法债权。债权的合法性是对该债权执行的必备条件，若被执行人对第三人不享有合法债权，如赌博之债，买卖婚姻之债等非法之债，则不属可执行的债权。对到期债权而言，因偿付期届满己可收回，故在冻结后可立即进行债权的确定和变价；而预期债权因未到偿付期限，对其只能先行采取控制性的冻结措施，待债权到期后再进行变价。第三是需申请执行人的申请。有些观点认为申请不是一个必要的条件，不应过分重视申请的形式，在《执行规定》中也规定发出履行通知可以由被执行人申请。但笔者认为在债权冻结中，申请执行人的申请是一个不可缺少的要件，这是因为除了申请执行人对被执行人享有债权外，可能还有其他人也对被执行人享有债权，如果不是由申请执行人申请，而是根据法院在办案中发现或者由被执行人提供，就对被执行人的债权予以执行，并且由申请执行人承受执行所得利益，对被执行人的其它债权人而言，就显的不够公平。但如果是申请执行人知道这个债权且对执行这个债权提出了申请，在这种情况下执行就不会产生不公平的问题。《执行规定》第61条规定可由被执行人提出申请，更为适当的做法应是被执行人主动把自己享有的债权向法院申报，法院在收到报告后及时告知申请执行人，如申请执行人要求对此债权执行，由其先向法院提出申请，再予以执行。《民诉法适用意见》第300条没有规定可由被执行人提出申请，笔者认为就是基于上述考虑。
　　（2）第三人对债权债务关系的确定
　　执行被执行人的债权，必然要涉及第三人，即被执行人的债务人。在冻结债权通知向第三人和被执行人发出后，则应进行第三人对债权债务关系的确定程序。具体的说，当债权冻结通知直接送达给第三人后的一定期限内，第三人应如实提供有关其与被执行人之间的债权债务情况，包括有关债权是否存在异议、有无设定担保，是否被其它法院冻结以及其他与执行有关的重要情况等。如果第三人对被执行人主张的债权提出质的异议，即认为债的关系不存在，法院则不能强制执行。在执行程序中对这种异议不进行审查，申请执行人如认为第三人提出的异议没有理由，可以在异议人提出异议后一定期限内，向法院提起代位诉讼，法院则相应将对债权的冻结转为诉讼保全措施；如申请执行人不提起代位诉讼，法院则应解除对该债权的冻结。第三人如在法定期限内不作报告或说明，或虽承认债权的存在，但又提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，此种情况下，可视为被执行人的债权己经确定；第三人如对被执行人债权提出量的异议，即一部分承认，一部分否认或有异议，则债权在其承认的数额范围内视为确定，法院可以对这部分确定的债权予以执行。
　　（3）对确定债权的变价
　　在债权依法定程序得以确定后，就需对债权进行变价，其执行措施根据债权的特点可相应分为基于债权可代位清偿性的执行措施和基于债权可转让性的执行措施。基于债权的可代位清偿性，执行法院可根据申请执行人的申请，裁定第三人在所欠被执行人的债务数额范围内，直接向申请执行人履行偿债义务，若不履行，法院则强制执行；基于债权的可转让性，执行法院则可根据申请执行人的申请，裁定以该确定的债权折价抵偿给申请执行人。在此情况下申请执行人的申请是必须的，因为债权转让的后果，是申请执行人取得了被执行人对第三人的债权，要承担收取该转让债权的风险，因此，必须要由申请执行人同意并申请，才能裁定将债权转让给申请执行人。同执行被执行人金钱债权相对应，是执行被执行人享有的非金钱债权。此种债权的执行，《民诉法适用意见》和《执行规定》均未涉及。根据债权的分类，非金钱债权包含物的交付请求权和行为请求权两个方面，由于行为请求权无给付内容，且不能变价，故不属本文所述对被执行人债权执行之列。而物的交付请求权，因第三人对被执行人负有返还或交付一定财产的义务，执行法院可以作出裁定冻结该请求权，并要求第三人向执行法院交付有关财产，以供变价执行，如第三人拒绝交付，则按照物的交付请求权的有关规定执行。
　　（二）对被执行人法定债权的执行
　　所谓法定债权，是指已由法院判决或其他生效法律文书确定的债权，因债权的存在及数额己经依法确定，故和执行自然债权有所不同，对其执行时毋须经过债权债务关系的确定程序，第三人也无权对该债权的质或量提出异议，法院对到期的法定债权可直接予以强制执行，进行变价或转让。在对被执行人法定债权的执行中，如该债权的生效法律文书依法是由执行法院执行的，经申请执行人申请将两案合并执行即可。但若该债权的生效法律文书不是执行法院作出的，那么按规定该法院无权直接执行其他法院的法律文书，这就必然产生一个执行管辖的问题。如何确定管辖法院，笔者认为不能过分看重法院的权限而忽视了当事人的权利，被执行人在对申请人负有债务的同时，对案外第三人还享有债权，其既是债务人，也是债权人，被执行人债权的实现直接关系到申请人对被执行人债权的全部或部分实现，因此，从维护债权人的权益实现出发，应尊重申请执行人的意愿，据情采取以下做法：
　　（1）当申请执行人申请对被执行人的法定债权执行后，该债权如已由另一有管辖权的法院据以立案执行，原则上另一法院应将执行案件移交给执行法院合并执行；但是如果申请人认为另一法院执行更为有利并提出申请的，执行法院则将案件移交给另一法院合并执行。另外当申请执行人的债权数额小于被执行人的债权数额而不便合并执行时，此时申请执行人可通过执行法院向另一法院提出申请，请求在其债权数额范围内，协助扣留执行所得财产，并转交给执行法院以便交付申请执行人，以充分保护其债权的实现。
（2） 当被执行人未就该法定债权向另一有管辖权的法院申请执行，申请执行人向执行法院提出执行被执行人到期债权的申请，如果尚在申请执行的法定期限内，该申请则具有申请执行人代位向其他法院申请执行的效力，执行法院和另一法院则可以根据申请人的意愿互相移送案件合并执行。
福建省厦门市人大常委会


厦门市人民代表大会常务委员会关于修订部分法规的决定
厦门市人大常委会


《厦门市人民代表大会常务委员会关于修订部分法规的决定》已经厦门市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于1997年11月11日通过，现予公布，并将根据该项决定修正后的《厦门市人民代表大会议事规则》、《厦门市产品质量监督管理条例》和《厦门市
企业登记管理条例》重新公布施行。

一、根据《厦门市人民代表大会议事规则》第三十九条第二款的规定，决定对《厦门市人民代表大会议事规则》作如下修改：
1、第七条第二款修改为：“特殊情况需要推迟公告的，由市人民代表大会常务委员会决定。”
2、删除第九条第五款“主席团成员的名额应少于或等于市人民代表大会全体代表的十分之一”的规定。

二、根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对下列法规作如下修改：
㈠、《厦门市产品质量监督管理条例》
1、第三十八修改为：“违反本条例第七条第二款或第十三条规定的，没收未出厂、未售出部分的零部件、原材料或产品，没收已出厂、已售出部分产品销货款，并可处以该批产品货值一至五倍的罚款；违反本条例第十三条第㈠、㈡、㈢、㈣、㈥项规定的，依法吊销营业执照；构成犯
罪的，依法追究刑事责任。”
2、删除第四十条中“直至吊销营业执照”的规定。
3、第四十六条中“情节严重的，责令停止检验活动，吊销或建议吊销检验资格证书、营业执照”的规定，修改为“情节严重的，责令停止检验活动，暂扣或吊销其检验资格证书；伪造数据或检验结论，情节严重的，依法吊销其营业执照”。
㈡、《厦门市企业登记管理条例》
第三十七条中“企业有下列行为之一的，厦门市各级工商行政管理部门可根据情况依照法律、法规及国家有关的规定分别给予警告、责令改正、通报、罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销执照、取缔的处罚：”的规定，修改为：“企业有下列行为之一的，厦门市各级工商行政管理部
门应责令其改正，并可依法分别给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销执照的处罚：”。
本决定自公布之日起施行。



1997年11月11日