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福州市房屋交易管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:18:35  浏览:9917   来源:法律资料网
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福州市房屋交易管理暂行规定

福建省福州市房地产管理局


福州市房屋交易管理暂行规定
福建省

第一章 总 则
第一条 为了加强房产市场管理,建立正常的房产交易秩序,保护合法的房产交易活动,根据国家有关法律、法规、特制定本规定。
第二条 所有房屋的买卖(含赠与,下同)、交换、有偿转让都必须到房产交易所办理交易监证,产权转移手续,严禁私买私卖利用房屋交易进行违法活动。
第三条 本规定适用于我市范围内的机关、团体、部队、学校、企业事业单位之间,单位与个人之间、个人与个人之间的房屋交易活动。
第四条 房产交易活动必须遵守公平合理,按质论价和诚实信用的原则。
第五条 凡从事房屋中介服务的经纪人,必须向市房屋经纪人交易所提出申请,经工商行政管理机关审查,核发中介服务许可证后方可从事房屋中介服务。

第二章 公、私房交易
第六条 房屋出售必须符合下列条件:
1.房屋归属清楚并具备合法的产权证明。
2.凡属继承、赠与、分割等产权变更后的房屋,应先取得合法的产权证书后方能申请出售。
3.经改建、扩建的房屋,产权人应向房产登记部门办理房产变更手续后方能出售。
4.出售出租房屋,卖方应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。
房屋经批准成交的,新业主应按照原租约的内容,与原租户续订租赁关系。
5.出售共有房屋,须提交共有人同意的证明,在同等条件下共有人有优先购买权。
6.单位之间出售自有(自筹资金兴建或购买的)房屋,应提交经上级主管部门审查同意的文件方能出售。出售属国家或地方财政拨款兴建或购买的房屋,应提交上级主管部门及原拨款单位审查同意的文件,并经市(县)政府批准,方能办理交易手续。
7.全民、集体所有制的公房,以优惠价出售给职工或居民,应提交主管部门同意,并报经市住房制度改革领导小组批准,方能出售。
第七条 下列情况之一的房屋,不得进行交易:
1.未经确认合法产权的或产权纠纷未予处理的房屋。
2.经批准列入征用,拆迁地段范围的房屋。
3.经司法或行政机关裁定限制产权移转的房屋。
4.尚有抵押、典当等他项权利或房屋债务未清的房屋。
第八条 任何单位不得购买或变相购买城市的私有房屋,确因特殊需要购买的,须经上级主管部门同意,并报告市房管局批准。
第九条 房屋交易价格应本着按质论价的原则,按市规定的房屋交易价格控制标准(由市物价委会同市房管局制定),自行议价,然后由房产交易所批准同意后方能办理交易手续。

第三章 商品房交易
第十条 所有从事房地产经营的单位都必须具备房屋开发资格,持有福州市工商行政管理局核发的营业执照,方能出售所经营的房屋。
第十一条 商品房的价格,都必须纳入价格管理轨道,必须严格按照商品房价格构成因素定价,报经市物价委员会批准后方可出售。
第十二条 商品房出售应纳入房地产交易市场的统一管理,所出售的房屋,必须报市房管局进行所有权登记后,方可办理交易手续。
第十三条 商品房预售,其经营单位必须报经市房管局审查备案后方可预售。预售房屋峻工后应及时通知预购人,并向市房地产交易所申请办理产权移转手续。

第四章 涉外房屋交易
第十四条 华侨、港、澳、台同胞购买的中外合资(合作)兴建经批准在外出售的房屋,直接凭引进外资建房单位出售证明,到市房管局申请办理产权登记发给房屋所有权证,在未取得有效产权证件之前不得转卖。
第十五条 中外合资(合作)新建的房屋,要在港澳出售的须按市对外经济管理机关的规定办理,并报市房管局备案。
第十六条 以侨汇购买的房屋可通过银行办理侨汇结算手续。
第十七条 房屋所有权人在境外将房屋出售,当事人不能亲自办理移转手续的,可按(89)司法司字第024号文的规定出具委托书,委托境内代理人代为办理。

第五章 办理手续程序
第十八条 凡单位与单位之间,单位与个人之间的房屋买卖、交换、有偿转让(包括各房屋开发公司的商品房)均由市房产交易所办理,凡个人与个人间的房屋买卖、交换、有偿转让的由房屋所在地的区房产交易所办理。
第十九条 房屋交易应履行下列手续:
1.卖方应持身份证件和房屋所有权证,买方应持身份证件,向房产交易所提出申请。
2.按交易所规定填写“房屋买卖申请登记表”。
3.买卖双方应亲自办理房屋交易手续,如本人不能亲自办理的可由代理人办理,代理人应有合法的资格证书。
4.买卖双方必须依法订立房屋买卖合同,在交易所审查批准前,必要时产权人应公告声明出售。

第六章 税 费
第二十条 交易双方应按下列缴交契税。
1.买卖按房价总额6%,由买方缴交。
个人购买公有旧住宅,免交契税。
购买商品房免交契税。
单位之间的房屋买卖免交契税。
以外汇购买的房屋如通过银行办理外汇结算,可免交契税。
2.交换交换价值不等其差价按买卖税率6%,由得到超出部分一方缴交契税。
3.赠与按房屋现值6%,由受赠人缴交赠与契税。
第二十一条 交易双方应按下列缴交监证费。
1.买卖按房价总额1.5%,由买卖双方各缴交一半。
商品房交易住宅按售价0.4%,非住宅按售价1.5%,由商品房开发经营单位与购买者各缴交一半。
公有旧住宅出售。按售价0.4%,由出售方与购买方各缴交一半。
2.交换双方按房屋总值二分之一的1.5%缴交。
3.赠与按房屋现值1.5%缴交。

第七章 奖 惩
第二十二条 违反本规定按如下处罚。
1.凡违反本规定第二条规定和私买私卖者,一律按本规定第十八条规定应缴金额的一至五倍处以罚款,利用房屋交易进行非法牟利活动者,除没收非法所得外,并处非法所得一至五倍的罚款。
2.凡违反本规定匿报成交价格者,除没收隐瞒金额外,还应按隐瞒金额的一至五倍处以罚款。
3.凡违反本规定第五条者,除没收经纪人非法所得外,还应按其非法所得总额的一至五倍处以罚款。
4.凡单位违反本规定,受到经济处罚的,应给予法定代表人处于按单位被罚款的1—5%的罚款,(但最高不超过500元)。
第二十三条 对违反本规定的行为,任何人都可以检举、揭发、房屋违法交易活动经查实处理后,可以按有关规定奖励检举,揭发人(奖励规定由市房管局另行规定)。
第二十四条 对第二十二条所规定的处罚决定,由具有管理权的交易所作出决定并负责执行。如当事人不服的可于收到处罚通知书之日起十五日内向市房管局申请复议,逾期不申请复议者,处罚即具有强制力,市房管局接到申请复议后一个半月内应作出处理、答复,逾期不作出答复,
则被视为申请复议有效。当事人不服复议决定的,在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

第八章 附 则
第二十五条 市属各县城镇房屋的交易管理可参照本规定执行。
第二十六条 本规定所称的商品房,是指各房地产综合开发经营单位,建成后出售的住宅,非住宅以及其他建筑物。
第二十七条 过去公布的《福州市房产交易管理暂行办法》,《关于城镇房产交易管理暂行规定》同时废止。
第二十八条 本规定由市房管局负责解释,本规定自公布之日起实施。



1989年11月16日
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关于抢劫罪的几点思考

葛利江


抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,常见多发,且情形复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,而对于搞公安工作的同志来讲,罪与非罪,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一,社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。前者是第一层次的概念,后者是第二层次的概念。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪,具有刑罚应罚性。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从纷繁芜杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“......但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为(如打几个耳光,踹几脚)向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成只是一个第二层次的概念。司法部门在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应 根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法分则里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
二,暴力手段的下限问题。
与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括 故意杀人,这个问题经过一段时期的争论后,基本上已经形成共识:如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。但对于暴力程度的下限问题,学者文章论述不多,实际工作的同志往往没有一个明确的认识。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度(1)。但无论是这些国家,还是对此法无明文规定的中国,理论界是存有不同见解的。笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
1 抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
2 以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是荒唐的。
3 轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这个意义上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
4 从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
三 不作为的胁迫与暗示的胁迫劫动财是否构成抢劫罪。
对于胁迫的传统理解,如暴力一样都是一种积极作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
1 因自然力或被害人自身原因,被害人处于人身危险状态,有法定救助义务的人以不救相要挟,意图取财。如当班医生对于生命垂危的病人以不救护相要挟,要求病人或其家属亲友当场交付财物。
2 因行为人的原因使被害人处于人身危险状态,行为人以不救助要挟取财。这种情况又有两种表现:A 行为人主观上一开始就计划好以此为手段劫财,客观上积极实施某种行为使被害人人身处于危险状态,然后以不作为相要挟,这实际上是一种作为的要挟。B 行为人的行为使被害人处于人身危险状态后(如行为人把一盲人带上独木桥),临时起意,以不救助要挟图财。
3 因自然力或被害人自身原因,补害人处于危险状态,无法定义务的人以不救助要胁取财。
除了第三种情况,因为行为人不存在法定救助义务,无义务则无犯罪,其要挟取财行为属于道德、政纪 、党纪而非刑法调整范围,所得财物应作不当得利返还之外,前两者情况笔者认为应定为抢劫罪。理由如下:
1 对胁迫的传统理解并不能作为司法实践的法律根据。只有现行法条规定才是定罪判刑的唯一法律根据。行为有作为与不作为之分,胁迫便有作为的胁迫与不作为的胁迫之分。法条并没有明确否定不作为的胁迫,如果只因实际上并不具有法律效力的传统理解,便排除法条并不明确排除的不作为胁迫,这是于法不符的。
2 不作为的胁迫劫财具有与作为的胁迫劫财相当的甚至是更为严重的社会危害性。譬如医生对一生命垂危病人实施手术,在开膛剖腹之后,突然以不继续手术要挟取财。病人在此种情况下,生命已危在旦夕。医生的这一种不作为已严重危及了该病人的生命安全。其家属亲友百般无奈之下,奉以钱财,公民的财产权又受到侵犯。该医生此种行为所造成的社会危害性难道低于虽以暴力相威胁,但并末造成实然性人身伤害后果的作为胁迫劫财吗?
3 以不作为的胁迫当场取财之所以成立抢劫,最关键的原因是完全符合抢劫罪的本质特征。实践中,往往对上文所举例子定为间接故意的杀人或索贿等罪。都没有准确反映出此种犯罪行为对公民财产权与人身权双重客体的侵害以及不作为的胁迫与当场劫财之间手段与目的的内在联系。因此定性都不准确。
对胁迫的另一个一般理解是胁迫方式的明示性,如行为人以语言明确表示暴力内容并要求被害人交出财物。但暗示的胁迫取财是否构成抢劫呢?笔者以为,这需要分情况不同对待:
1 行为人以暗示胁迫当场取财,而被胁迫人并未交付财物。这一种情况,要么是行为人暗示手段不足以传达胁迫内容,要么就是虽然暗示手段足以传达胁迫内容,但因为对被害人产生的精神控制不足以达到令其不敢不交出财物的程度。这两种情况,虽然都符合抢劫罪的本质特征,但因为对被害人的人身权与财产权所造成的危害都较轻微,以不定抢劫罪为妥。当然,如果行为人的暗示胁迫手段较为严重,尽管被害人并未交付财物,也应以抢劫罪论处。
2 行为人以暗示胁迫意图当场取财,而被害人因精神恐惧而当场交付财物,笔者以为,应以抢劫罪论处,理由如下:
1 胁迫劫财是行为人通过胁迫手段,使被害人产生精神恐惧而不敢反抗,当场交付财物的行为。刑法条文并没有排除暗示胁迫手段的存在。行为人主观上存在抢劫故意,客观上实施暗示的胁迫手段,而且从被害人交付财物这一情节来看,这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此,完全符合胁迫劫财的本质特征。
2 明示跟暗示,只不过是胁迫内容的方式不同。"暗示"只是相对于"明示"来讲。行为人以劫财为目的,而且达到了这一目的,那 么,这一种"暗示"无论如何,都是足以传达暴力威胁内容的。因此,暗示跟明示,实际上并无本质区别。
3 从实际情形看,存在大量的以暗示胁迫劫财的方式。笔者在办案中碰到过这样的案例:以曾某为首的五人团伙,经常在温岭市泽国镇对外地打工者敲诈勒索,暴力抢劫。某日,曾某等人看到江西籍小工李某,曾某提出"抢点钱用用"。团伙五人遂一言不发上前围住李某。李某知道曾某等人向来敲诈,抢劫,无恶不作,也知道曾某等人此次的用意,因惧怕招其殴打,只好拿出五十元钱交于曾某,遂得以解围。此案温岭市检察院认为不构成犯罪,不批准逮捕。笔者认为不妥。如果类似这样的暗示胁迫劫财都得不到处理,公民的财产权和人身权权就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子还会钻法律的空子,千方百计变明示的胁迫为暗示的胁迫,借以逃脱打击。
4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七条第二款作出新规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定(即抢劫罪)定罪处罚。在制订本条时,就有人提出异议,认为在实施抢夺罪中,仅仅由于行为人携带凶器,即便没有使用甚至没有出示,就转而以抢劫罪定罪处罚,混淆了抢劫罪与抢夺罪的实质界限。但立法者考虑到,携带凶器抢夺,较之一般的抢夺罪,具有更为严重的社会危害性。而且,这类犯罪案件为数不少,有时的确难以区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫(2)———这里,立法者就考虑到行为人携带的凶器虽然在某些时候没有使用或者出示,但有可能对被害人造成暗示性的胁迫。而且司法实践中,行为人可能借助这一种暗示性来否认其抢劫故意,而司法人员又极难认定。因此,为了从重打击这样一类犯罪,新《刑法》增设了此规定。这从一个侧面反映了立法者承认暗示性胁迫抢劫存在的立法意图。
四,不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象
传统的理解和司法实践中普遍的看法,认为抢劫罪中财物不包括不动产及财产性利益。把不动产(如房屋)排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。因为正如上文论述的,抢劫行为社会危害性程度是这一行为对人身权与财产权侵害的综合。侵占不动产相对于侵占动产来讲,不动产因其本身特征(不可移动),其财产权恢复是轻而易举的。因此,这一种行为与抢劫动产的社会危害性相差悬殊。实际情形中,以暴力、胁迫或其它方法非法侵占不动产这样的案例是少之又少。对这一类少之又少的情形作立法规定,这样的法律形同虚设,并无多大意义。而且,实践中偶而出现严重暴力侵占不动产的案件,亦可以故意伤害,故意杀人等罪名加以惩戒,所以,把不动产排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。但不加分析地把财产性利益(如债权、服务报酬等)一概排除在外,笔者认为不妥。理由如下:
1 司法实践中,对于法无明文规定的情形,仅仅按传统做法而无法理及法律 依据定罪判刑,是没有说服力的。这样的案例:甲乘坐 的出租车到达目的地后,为拒付十元车费,遂拿出一把水果刀抵住司机的脖子威胁道:还不快走,我一刀捅死你。司机因害怕而驾车离开。在类似这样的案件中,甲拒付的车费就是一种财产性利益。与甲用刀抵住司机 的脖子并从其口袋里掏出十元钱这样的情形相比,两者的行为本质与社会危害性并无多大差异。
2 对这一类法无明文规定而又存在争议的问题,对于我们搞实际工作的同志来讲,最关键的是准确把握立法者的立法原意。如何把握呢?从宏观角度讲,要以立法精神为指导。因为抢劫是一种严重侵犯人身与财产权的犯罪。古今中外的立法都是从重打击的,从原则角度讲,“法律是一个有机的整体,每一个法律条文中的每一个词语都是存在于这个条文和整部法律之中的,具有内在的逻辑联系"(3)。从民法角度看,财物包括动产、不动产及财产性利益。从刑法角度看,我们可以从其它财产型犯罪(如盗窃罪)关于盗窃对象的一些规定来推断对"财物"的理解。刑法第二百六十五条:以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪)定罪处罚 。这一法条,明确表明了立法者对财物的理解:民法上财物包括财产性利益的观点亦适用于刑法。司法实践中,盗窃他人不加密码的存折,我们亦是作为盗窃罪来处理的。实际上,银行存折并不是一种动产,而是持有人对于银行的一种债权体现,是一种财产性利益。同样是财产型犯罪,对二百六十三条(抢劫罪)与对二百六十四条(盗窃罪)的犯罪对象作出两个不同的理解,这是不符号法律内在的逻辑联系的。从理解立法原意的具体方法角度讲,扩张理解是一个重要的方法。“例如,推土机从严格意义上讲并不是交通工具,因此,一般而言,如果在生产作业中违章驾驶推土机,造成重大危害结果的,应是重大责任事故罪,而不是交通肇事罪。但是,推土机也具有交通运行的功能,如果行为人驾驶推土机在公路上行驶时肇事,那就可能把它看成是一种交通工具,对行为人应按交通肇事罪来处理。在这里,对交通工具就作了了扩大范围的理解,即把一般意义上不是交通工具的推土机也理解为交通工具的一种。”“扩张法条意义的一个重要前提是,所要扩张的条文或词语与被扩张进来的东西不是同级并列关系,而是属种关系或包容与被包容 的关系。”(4)财产与财产性利益这一对概念同样是一个包容与被包容的关系,理解抢劫罪的对象财物时包括财产性利益,并不违反扩张解释的规则。
3实际情形中,大量存在以暴力,胁迫等手段侵占财产性利益的行为。特别是改革开放以来,服务行业蓬勃发展,以暴力、胁迫等手段拒付报酬的行为大量存在。因为执法者囿于计划经济年代对抢劫罪对象“财物”的传统理解,公民的这一类合法权利往往得不到有效保护。刑法要跟上时代的发展,要树立服务于经济的意识。特别是我们搞实际工作的同志,更不能抱着对法条的过时理解,固步自封。
4,对以暴力胁迫或其它方法获得财产性利益之行为定性为抢劫罪,亦是有国外立法例可循的。如日本、韩国的刑法。有些国家即使不定以抢劫罪,亦认定此类行为构成犯罪,而定以其它罪名。如泰国刑法定义为恐吓取财罪。阿尔巴尼亚刑法定为勒索罪。与我国司法实践认为此类行为不构成犯罪大不相同。
五,以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪
实际情形中,常出现如下情形:甲已同行,丙对已施以暴力、胁迫或其它方法,逼迫甲当场交付财物。甲恐已的人身遭到伤害,被迫当场交付财物。
对这样的行为,有人认为应定为绑架勒索罪。但绑架勒索罪具有空间的位移特征。行为人绑架他人作为人质,指定时间地点要求他人交付财物。案例中这样当场暴力胁迫取财的行为更符合抢劫罪的本质特征。从民法角度理解,甲因已处于人身危险境地而向甲交付财物后,就产生了甲之于已的债权。因此,丙的行为,貌似侵犯了甲的财产权,实际上侵犯了已的人身权与财产权。而且,根据刑法规定,绑架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。对类似丙这样的行为判处十年以上有期徒刑,亦有过重之嫌。
在快要结束本文时,笔者认为有必要提一下近年来在刑事司法领域颇为流行的刑法谦抑性原则。刑法谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性。这一原则要求对于某种具有社会危害性的行为,只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制时,才将其在刑法中予以禁止。因为本文论述了许多实际情形存在且构成犯罪而司法实践并未视为犯罪的情形,所以是否有违这个原则呢?笔者认为,并不违背。这里关键要全面理解谦抑原则。这一原则固然包括了“非犯罪化”,即通过立法把现行刑法规定为犯罪,但社会危害不大,没有必要予以刑罚处罚的行为不再在刑法中加以禁止,又包括“犯罪化”,即通过立法把具有社会危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行为规定为犯罪并予以刑罚处罚。“就非犯罪化而言,中国现行刑法规定的犯罪,虽然有个别可以废除,但主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化。尤其是经济犯罪,在经济体制改革以后产生了大量的商品经济特有的犯罪,而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定,因而当务之急是予以犯罪化。”(5)

注释:(1)赵秉志主编《侵犯财产罪研究》,法制出版社1998年版第56页
(2)参见陈兴良主编《新旧刑法比较研究——废、改、立》,中国人民公安大学出版社,第117页
(3)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第116页
(4)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第117页
(5)陈兴良著《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1992年版,第8页


广东省民办社会福利机构管理规定

广东省人民政府


粤府令第133号

《广东省民办社会福利机构管理规定》已经2009年1月23日广东省人民政府第十一届25次常务会议通过,现予发布,自2009年5月1日起施行。

  










                         省  长  

                二○○九年三月十日

  



广东省民办社会福利机构管理规定



  

第一章 总则

  第一条 为规范民办社会福利机构的管理,维护民办社会福利机构及其服务对象的合法权益,促进社会福利事业的发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产在本省行政区域内举办的,为老年人、残疾人、孤儿和弃婴等特殊群体提供养护、康复、托管等服务的机构。

  第三条 县级以上人民政府民政部门是民办社会福利机构的业务主管部门,负责本行政区域内民办社会福利机构的监督管理工作。

  工商、外经贸、财政、建设、卫生、国土资源、残疾人联合会等单位,按照各自职责,做好民办社会福利机构的管理工作。

  第四条 各级人民政府鼓励公民、法人和其他组织依法举办社会福利机构,支持民办社会福利机构的发展。

  民办社会福利机构按照国家和本省规定享受扶持和优惠政策。

  第五条 对民办社会福利事业作出突出贡献的单位和个人,县级以上人民政府有关部门应当给予表彰。

  第二章 机构设立、变更和终止

  第六条 民办社会福利机构的设立,应当符合社会福利机构设置规划。

  举办民办社会福利机构,应当符合国家规定的举办社会福利机构的有关规范、标准和条件,并符合以下标准:

  (一)有与开展服务相适应的卫生技术人员、护理人员、康复保健人员、特殊教育教师。卫生技术人员、特殊教育教师等专业技术工种工作人员具有国家职业资格证书,其他专业技术人员具有专业技术等级证书或者接受过专业技术培训;

  (二)炊事员具有岗位技术等级证书或者上岗证书,服务对象超过200人的有1名专职营养师;

  (三)工作人员配备符合规定,直接服务于服务对象的工作人员与生活能自理服务对象的比例不低于1∶10;与生活不能自理服务对象的比例不低于1∶3。

  第七条 民办社会福利机构应当按照国家规定,经民政部门批准,取得《社会福利机构设置批准证书》后,根据机构性质,依法履行登记手续:

  (一)属非营利性民办社会福利机构的,依照民办非企业单位登记管理规定办理民办非企业单位登记;

  (二)属营利性民办社会福利机构的,依照工商管理有关规定,到工商行政管理部门办理企业登记。

  第八条 香港、澳门、台湾地区的组织和个人以及华侨、国外的申办人,采取合资、合作的形式在本省举办社会福利机构的,应当向省人民政府民政部门提出申请,省人民政府民政部门受理申请后会省人民政府外经贸部门办理。

  第九条 民办社会福利机构需要变更名称、地址、法定代表人、服务范围的,应当按照原申办程序向有关部门办理变更手续。

  第十条 民办社会福利机构因停业或者其他原因需要终止服务的,应当在妥善安置好服务对象后,按照原申办程序向有关部门提出申请并经核准,方能停止服务。

  第十一条 民办社会福利机构的登记机关应当依法公开民办社会福利机构的设立、变更和终止信息。

第三章 服务和管理

  第十二条 省人民政府民政部门应当根据国家有关社会福利机构的工作规范和服务标准,结合本省民办社会福利机构的实际,建立健全本省民办社会福利机构的工作规范和服务标准。

  第十三条 民办社会福利机构应当按照核准登记的服务范围和项目执业,执行国家和本省社会福利机构工作规范,建立健全各项规章制度,明确服务标准。

  民办社会福利机构的规章制度和服务标准应当向社会公开。

  第十四条 民办社会福利机构应当根据设施和设备条件、管理水平、服务质量,以及服务对象需要护理的等级设立收费项目,制定收费标准,并向社会公开。

  非营利性民办社会福利机构的收费项目、收费标准,应当在省价格行政主管部门规定的范围内,经县级以上人民政府民政部门审核并报同级价格行政主管部门核准后执行。

  营利性民办社会福利机构应当在依法自主确定收费项目、收费标准后,报县级以上人民政府价格行政主管部门备案。

  民办社会福利机构不得实行直至服务对象死亡的一次性全包式收费。

  第十五条 民办社会福利机构应当与服务对象或者其家属(监护人)签订服务协议书,明确双方的权利和义务。

  服务协议书应当载明以下内容:

  (一)双方当事人姓名(名称)、身份证明、地址及联系方式;

  (二)服务内容和方式;

  (三)收费标准及费用支付方式;

  (四)服务期限;

  (五)协议变更、解除及终止的条件;

  (六)违约责任;

  (七)当事人双方约定的其他事项。

  第十六条 民办社会福利机构不得直接从社会接收查找不到生父母的孤儿和弃婴。需要收养孤儿或者弃婴的,应当经举办地县级以上人民政府民政部门逐一审核批准,并签订代养协议书。

  第十七条 民办社会福利机构应当按照工作规范、服务标准和协议约定内容提供服务,不得歧视、虐待、遗弃服务对象。

  第十八条 民办社会福利机构应当依法与其工作人员签订劳动合同,并依法参加社会保险,保护工作人员的合法权益。

  第十九条 民办社会福利机构应当遵守财务管理制度,定期将财务收支、伙食账目等向服务对象及其家属(监护人)公开,接受其监督,并接受县级以上人民政府民政部门和其他有关部门依法进行的监督。

  第二十条 县级以上人民政府民政部门应当对民办社会福利机构的服务范围、服务标准、服务质量进行监督检查,切实保护民办社会福利机构服务对象的合法权益。

  各级残疾人联合会对民办社会福利机构提供残疾人服务依法进行业务指导。

第四章 扶持和优惠

  第二十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当对举办民办社会福利机构给予适当扶持,具体扶持政策由县级以上人民政府另行制定。

  第二十二条 民办社会福利机构以出让方式取得土地使用权的,土地出让金收取标准应当适当降低。征收集体土地建设民办社会福利机构的,在申报用地审批时,可以按照本省有关规定申请减免征地管理费。

  第二十三条 对民办社会福利机构,给予减免与城市建设和房屋建设有关的地方性行政事业性收费,但证照费除外。

  民办社会福利机构用水、用电、用燃气,按照居民生活类价格收费。

  第二十四条 民办社会福利机构按照国家税法规定享受税收优惠政策。

  第二十五条 民办社会福利机构申请设立医疗机构(含康复医疗机构)的,卫生行政部门应当按照医疗机构管理有关规定予以办理。

  民办社会福利机构设立的医疗机构,符合定点医疗机构条件的,经审核,可以作为定点医疗机构。

  民办社会福利机构设立的医疗机构开展医疗服务,执行当地的医疗服务价格管理规定。

  第二十六条 民办社会福利机构设立医疗机构聘用的卫生技术人员,在科研立项、继续教育、职称评定等方面享受与公立医疗机构卫生技术人员同等的待遇。

  第二十七条 民办社会福利机构收住下列服务对象的,可以向县级以上人民政府民政部门申请补贴,具体补贴标准由县级以上人民政府财政部门会同民政部门确定:

  (一)无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的;

  (二)享受最低生活保障的。

  民办社会福利机构收住80岁以上老人、市级以上劳动模范、一等以上残疾军人、65岁以上残疾老人和一、二级重度残疾人等服务对象的,县级以上人民政府可以给予补贴,具体补贴对象范围和补贴标准由县级以上人民政府确定。

  第二十八条 民办社会福利机构不得改变其主要场地和设施的用途。改变用途的,不再享受相关的优惠政策,由有关部门追缴已减免的相关费用。

第五章 法律责任

  第二十九条 民办社会福利机构有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告、责令限期改正;情节严重的,由登记管理机关依法进行处罚:

  (一)违反民办社会福利机构工作规范和服务标准,侵害服务对象合法权益的;

  (二)未依法履行设立、变更和终止手续的;

  (三)在审批和登记过程中隐瞒真实情况,弄虚作假的;

  (四)伪造、涂改、出借、出租、转让《社会福利机构设置批准证书》的;

  (五)超出核准登记的服务范围开展活动的;

  (六)发生责任事故的;

  (七)其他违法行为的。

  第三十条 民政部门和其他行政管理部门及其工作人员有下列情形之一的,由其上级机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照规定为民办社会福利机构办理享受优惠待遇手续的;

  (二)侵害民办社会福利机构合法权益的;

  (三)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第六章 附则

  第三十一条 本规定自2009年5月1日起施行。广东省人民政府1998年5月28日发布的《广东省民办社会福利机构管理办法》(广东省人民政府令第37号)同时废止。







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