海关总署关于印发《中华人民共和国海关对企业实施分类管理办法实施细则》的通知

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外国企业常驻代表机构企业所得税纳税义务认定

李治国


内容提要

　　随着新《企业所得税法》及其《实施条例》的实施，非居民企业的概念被广泛采用。作为外国企业常驻代表机构，其所得税纳税主体的性质和纳税义务的认定，在税收征管实务工作中仍是个难题。本文通过分析认为：外国企业常驻代表机构作为非居民企业具有其特殊性，应就其来源于中国境内所得和来源于中国境外但与其有实际联系的所得缴纳所得税。

关键词：外国企业常驻代表机构；非居民企业；所得税；实际联系；机构和场所


Abstract: With the implementation of the new Enterprise Income Tax Law and its Implementation Regulation, the definition of “non-resident enterprise” is used widely. The judgment on the nature and the tax payable obligations of the representative office, as the non-resident enterprise, is the difficult problem in the daily administration of tax levy. After the analysis, the essay holds that the representative office, as the non-resident enterprise, has its own characteristics. It shall pay the income tax on its income sourced inside China and that sourced outside China but actually related thereto.

Key Words: representative office of foreign enterprise non-resident enterprise income tax actual connection institution or establishment


　　外国企业常驻代表机构 (以下简称“代表机构”)作为到中国进行投资的一种方式，为许多外国投资者所采用，与其他几种外商投资方式相比，其具有注册登记程序简单、无注册资本要求和管理灵活等优点，但也存在经营范围受限和税负不确定的问题。特别是在税负方面，由于相关立法的缺失、滞后、相互矛盾和税收执法人员素质参差不齐等原因，给代表机构的税收管理带来了许多实际问题，也直接导致了税源的流失。以北京市为例，2008年北京市代表机构企业所得税收入仅占全部企业所得税收入的0.8‰ 。尽管所占比例很小，但税收征管的成本却不低。在实务中，无论是作为征税主体的征管人员还是作为纳税主体的代表机构，对于如何确定代表机构所得税纳税义务存在不同的理解，从而也影响到代表机构纳税的积极性。在讨论代表机构纳税义务前，需要明确代表机构的定义及作为所得税纳税主体的性质，在此基础上，本文仅对代表机构在所得税法下纳税义务的认定进行初步探讨。

一． 代表机构的定义

　　在我国现行的法律法规层级的规范性法律文件中，专门针对普通代表机构最早的行政法规是国务院1980年10月30日发布《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(《国务院暂行规定》)，其并没有对代表机构概念给出明确的定义 。而多年来作为税务部门对代表机构征税重要依据之一的《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》 (《财政部暂行规定》)中也没有给出定义。关于代表机构定义的表述最初见于财政部1985年5月13日公布的《财政部关于的几个政策业务问题的通知》((1985)财税字第122号)，此文第一条规定：

　　《财政部暂行规定》中所说的“外国企业常驻代表机构”，系指按《国务院暂行规定》，经国务院有关部、委、局批准并在工商行政管理部门登记，设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构。

　　此定义到目前为止，仍被税务部门在实际业务中应用。其定义本身并不符合一个定义所应具备的要素，也没有解释清楚什么是“常驻代表机构”。此外，随着中国对外开放程度的加大和政府行政职能转变，对代表机构的管理已经发生很大变化，此定义在取消了许多的批准要求后，并不能适应当前我国对代表机构管理的要求。

　　国务院法制部门也认识到存在的问题，国务院法制办公室于2008年8月29日发布了《外国企业常驻代表机构管理条例》(征求意见稿)，其中对代表机构的定义修改为：

　　外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务相关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

　　这一定义不但更加符合科学定义的要求，也根据我国立法的新发展，取消批准的内容，增加了其非营利性的要求，并明确其不具有法人资格。考虑到国际法的因素。还规定我国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的，从其规定。从而与2008年1月1日生效的《中华人民共和国企业所得税法》(《企业所得税法》)和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(《实施条例》)能够更好地衔接，为税务部门制定针对代表机构的税收规章及其征管行为提供了法规层面的依据。

二． 所得税法下代表机构的性质

　　代表机构所得税纳税主体的认定问题在中国的税收体制和立法发展过程中，经历了不同的阶段，各阶段均具有一定的特点，同时各阶段之间也有一定的延续和继承性。

(一) 《企业所得税法》实施前代表机构的性质

　　在两税合并前，代表机构的所得税征纳是根据1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1991年细则》)进行的，此时代表机构被归入外国企业的范畴，外国企业是指在中国境内设立机构、场所，从事生产、经营和虽未设立机构、场所，而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织 。其中的“机构、场所”，是指管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所，承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业代理人 。但在法律用语上并没有清楚地将代表机构纳入其中，仅能理解为其中的“办事机构”包括代表机构。而1982年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1982年细则》)规定，“机构、场所”，主要包括管理机构、分支机构、代表机构和工厂、开采自然资源的场所以及承包建筑、安装、装配、勘探等工程的场所 。尽管《1982年细则》并没有提供劳务的规定，但在“代表机构”作为纳税主体方面，非常明确，至少从立法语言上做到了统一，为实践中业务操作提供了清晰的法律依据。

(二) 《企业所得税法》实施后代表机构的性质

　　《企业所得税法》及其《实施条例》的颁布实施，是对原内外资企业所得税征收管理的统一，从而取消了原外商投资企业和外国企业的超国民待遇，并且合理地将所得税法下的企业划分为居民企业和非居民企业，适应了税收征管工作的实际需要。在新《企业所得税法》下，代表机构的性质也因此有了新的表述。

　　非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。 。其中的“机构、场所”，是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括管理机构、营业机构、办事机构, 《实施条例》延用了《1991年实施细则》的规定，采用了“办事机构”而没有用“代表机构”的表述，尽管在此前财政部和国家税务总局发布的针对代表机构的税收征管文件中均采用代表机构的概念。这种表述也是与国际条约和税收协定相一致。而办事机构则是指企业在当地设立的从事联络和宣传等活动的机构，其中就包括外国企业在中国设立的代表处 。

　　此外，《国家税务总局关于调整新增企业所得税征管范围问题的通知》(国税发［2008］120号)第一条(三)规定，外商投资企业和外国企业常驻代表机构的企业所得税仍由国家税务局管理，而在《国家税务总局关于明确非居民企业所得税征管范围的补充通知》(国税函［2009］50号)中进一步明确，对上述情形，除外国企业常驻代表机构外，还应包括在中国境内设立机构、场所的其他非居民企业。由此可知，代表机构已经明确被定义为非居民企业，且是在中国设立机构、场所的非居民企业。

三． 代表机构纳税义务的认定
国家发展和改革委员会


国家工程实验室管理办法（试行）　

2007年第54号令




为贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》、《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》和《国家自主创新基础能力建设“十一五”规划》，加强和规范国家工程实验室建设与运行管理，特制定《国家工程实验室管理办法（试行）》，经国家发展和改革委员会主任办公会讨论通过，现予公布，自2007年9月1日起施行。





国家发展和改革委员会主任：马凯

二〇〇七年七月二十三日





国家工程实验室管理办法（试行）



第一章 总 则


第一条 为贯彻《中共中央国务院关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》，落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006－2020年）》和《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，促进产业技术进步，根据《中华人民共和国科学技术进步法》等法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称国家工程实验室是为提高产业自主创新能力和核心竞争力，突破产业结构调整和重点产业发展中的关键技术装备制约，强化对国家重大战略任务、重点工程的技术支撑和保障，依托企业、转制科研机构、科研院所或高校等设立的研究开发实体。
第三条 国家工程实验室的主要任务：开展重点产业核心技术的攻关和关键工艺的试验研究、重大装备样机及其关键部件的研制、高技术产业的产业化技术开发、产业结构优化升级的战略性前瞻性技术研发，以及研究产业技术标准、培养工程技术创新人才、促进重大科技成果应用、为行业提供技术服务等。
第四条 国家工程实验室的建设目标：建立先进的产业技术研发试验设施，形成具有行业领先水平、结构合理的创新团队，构建长效的产学研合作机制，成为应用研究成果向工程技术转化的有效渠道、产业技术自主创新的重要源头和提升企业创新能力的支撑平台。
第五条 国家工程实验室的建设原则：
国家工程实验室的建设要围绕重大工程建设和产业发展的迫切需求，加强关键技术供给，提升产业持续发展能力。
国家工程实验室要具有显著的专业技术特色、突出的产业技术优势和高水平的创新团队，体现高水平、专业化。
国家工程实验室要充分利用现有研发基础和条件，发挥政府的引导作用，以增量投入带动原有创新资源的优化配置。
国家工程实验室的建设要充分发挥产学研等各方优势和积极性，可针对不同行业特点和实际情况，采取灵活有效的组织形式和运行机制。
第六条 国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）采用专家评审、竞争择优的方式推进国家工程实验室建设，并对国家工程实验室建设项目予以适当投资补助。


第二章 组织管理


第七条 国家发展改革委是国家工程实验室建设项目的组织部门，主要负责：
（一）会同国务院有关部门制定国家工程实验室有关政策，发布建设领域，指导国家工程实验室的建设和发展。
（二）组织评审、审批国家工程实验室建设项目资金申请报告，对符合条件的国家工程实验室予以命名。
（三）编制和下达国家工程实验室建设项目投资计划。
（四）组织国家工程实验室的运行评价。
第八条 国务院有关部门，各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团发展改革部门，计划单列企业集团和中央管理企业是国家工程实验室建设项目的主管部门，主要负责：
（一）组织本地区或所属单位国家工程实验室建设项目的申报和管理。
（二）组织国家工程实验室建设项目的验收工作以及进行验收后国家工程实验室的运行管理。
（三）根据国家有关规定建立相应的管理制度，配合有关部门做好稽察、审计、监察和检查等各项工作。
（四）对国家工程实验室建设项目安排适当的配套资金，并通过相关计划支持其发展。
第九条 国家工程实验室项目建设单位主要负责：
（一）按照有关批复文件的要求，实施国家工程实验室建设项目。落实国家工程实验室建设与运行的支撑条件，筹措国家工程实验室的建设和运行经费，保障国家工程实验室正常运行。
（二）承担国家有关部门委托的研发任务，保证国家工程实验室的开放和共享，为国家相关重大战略任务、重点工程提供研发和试验条件。
（三）按照有关要求向主管部门报送建设项目实施情况和国家工程实验室的运行情况。


第三章 申报与审理


第十条 拟申请国家工程实验室建设项目的单位，应根据国家发展改革委发布的建设领域等要求，委托本领域具有甲级资质的工程设计或咨询单位编写建设项目资金申请报告（编制大纲见附件），报相应主管部门审查。
第十一条 申请国家工程实验室建设项目应符合以下基本条件：
（一）申请单位应长期从事相关领域的研发，具有主持国家重点科研项目的经历，具备良好的产学研合作基础。
（二）申请单位应在本领域具有先进的研发试验设施和相应的技术创新团队，拥有一批能够带动产业发展的高水平研发成果和技术储备。
（三）提出的国家工程实验室定位明确，发展思路清晰，任务、目标合理，管理体制和运行机制规范。
（四）符合国家其他相关规定。
第十二条 主管部门对有关条件进行审查后，将符合要求的国家工程实验室项目资金申请报告报送国家发展改革委。
第十三条 国家发展改革委组织审核批复项目资金申请报告，并对国家工程实验室予以命名。
第十四条 项目建设单位应根据相关批复实施国家工程实验室建设项目。待建设项目完成后，主管部门应及时组织项目竣工验收，并将验收结论报送国家发展改革委。
第十五条 对于拟申请建设国家工程实验室但不需要国家投资的，申请单位应参照项目资金申请报告的有关要求提出国家工程实验室申请报告。国家发展改革委将按照项目资金申请报告的审理程序与同领域的其他项目一并进行审理，择优对符合条件的予以批复并命名。
第十六条 对于中央预算内资金采取直接投资和资本金注入方式的国家工程实验室建设项目，按照政府投资项目的有关规定进行管理。


第四章 监督管理


第十七条 国家工程实验室实行运行情况年报制度。项目建设单位应按时将年度运行总结报告上报主管部门；年度报告主要包括科研基础设施与条件运行状况、人才队伍建设情况、技术研发重大进展以及其它相关情况和建议等。主管部门将上年度运行总结报告审核、汇总后于每年四月底之前报送国家发展改革委。
第十八条 国家工程实验室实行优胜劣汰、动态调整的运行评价管理机制。国家发展改革委将委托相关中介评价机构定期对国家工程实验室进行运行评价。
第十九条 评价程序：
（一）国家工程实验室根据有关要求将评价材料报主管部门。
（二）主管部门对国家工程实验室上报的材料进行审查，并出具审查意见报国家发展改革委。
（三）国家发展改革委委托相关中介评价机构对上报材料及相关情况进行核查与评价。
（四）国家发展改革委审核和发布评价结果。
第二十条 国家工程实验室评价的内容主要包括：完成国家重大战略任务和重点工程相关研发工作的情况；获得自主知识产权技术成果以及对产业发展的支撑带动作用；研发试验设施建设和利用情况；产学研合作以及人才队伍建设情况；项目建设单位对国家工程实验室的保障作用等。评价的指标体系和具体要求另行制订。
第二十一条 国家工程实验室评价结果分为优秀、良好、基本合格、不合格。被评为优秀和良好的国家工程实验室，国家发展改革委将根据发展需要择优对其后续的创新能力建设给予进一步支持。被评为基本合格的国家工程实验室，国家发展改革委将给予警告，并由主管部门负责督促整改。被评为不合格的国家工程实验室，将予以撤销。
第二十二条 国家工程实验室名称、项目建设单位或主管部门如需变更，须经国家发展改革委审核批准。国家发展改革委可根据国家产业政策、国家重大战略任务等需要以及国家工程实验室实际运行状况，对国家工程实验室进行重组、整合或撤销。
第二十三条 国家工程实验室建设和运行中出现有下列行为之一的，国家发展改革委可以责令其限期整改，核减、停止拨付或收回国家补贴资金，撤销国家工程实验室，并可视情节轻重提请或移交有关机关依法追究有关责任人的法律责任：
（一）擅自改变项目建设目标、规模、内容。
（二）财务管理制度不健全、会计核算不规范；国家资金未按规定要求实行专项管理、专款专用；违反项目资金使用规定，截留、挤占和挪用国家资金。
（三）有重大工程质量、安全、环境等问题，造成较大经济损失和较坏社会影响。
（四）有重大弄虚作假、伪造或瞒报行为。
（五）有其它有关情况，造成严重后果。


第五章 附则


第二十四条 有关国家工程实验室管理的其他要求按照《国家高技术产业发展项目管理暂行办法》的规定执行。
第二十五条 国家工程实验室统一命名为：“XX国家工程实验室”，英文名称为：“National Engineering Laboratory for XX”。
第二十六条 本办法自二〇〇七年八月一日起施行。
第二十七条 本办法由国家发展改革委负责解释。

附件：国家工程实验室建设项目资金申请报告编制大纲

附件:


国家工程实验室建设项目

资金申请报告编制大纲


一、项目摘要
二、项目建设的依据、背景与意义
三、技术发展与应用前景分析
1、国内外技术状况与发展趋势预测分析
2、技术发展的比较
四、主要方向、任务与目标
1、国家工程实验室拟突破的技术方向
2、国家工程实验室的主要功能与任务
3、国家工程实验室的近期和中期目标
五、组织机构、管理与运行机制
1、项目法人单位概况
2、国家工程实验室的机构设置与职责
3、主要技术带头人、管理人员概况及技术团队情况
4、运行和管理机制
六、建设方案
1、建设内容、建设规模与建设地点（包括技术方案、设备方案和工程方案及其合理性）
2、项目招标内容（适用于申请国家补贴资金500万元及以上的投资项目）
七、节能及环境影响
1、节能分析
2、环境影响评价
八、项目实施进度与管理
1、建设周期
2、项目实施进度安排
3、建设期的项目管理
九、投资估算及资金筹措方案
1、项目总投资估算表
2、建设投资估算
3、分年投资计划表
4、项目资金筹措方案及其落实情况
5、国家安排资金的具体使用方案
十、项目经济和社会效益分析
1、经济效益分析
2、社会效益分析
十一、项目风险分析
1、技术风险
2、技术应用及市场风险
3、其它风险
十二、其它需说明的问题
十三、相关文件所要求的附件、附图、附表