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山东省实施《中华人民共和国防洪法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:31:14  浏览:8038   来源:法律资料网
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山东省实施《中华人民共和国防洪法》办法

山东省人民政府


山东省实施《中华人民共和国防洪法》办法
山东省人民政府


(1999年8月22日省九届人大常委会第10次会议通过)

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国防洪法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级人民政府应当加强对防洪工作的统一领导,组织有关部门、单位,动员社会力量,采取措施加强防洪工程设施建设,巩固、提高防洪能力,做好防汛抗洪和洪涝灾害后的恢复与救济工作。
第三条 县级以上人民政府水行政主管部门在本级人民政府领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。
国务院水行政主管部门在重要江河设立的流域管理机构,在其管辖范围内依法行使防洪协调和监督管理职责;省、市(地)人民政府水行政主管部门所属的流域水利管理机构,受水行政主管部门委托,在其管辖范围内行使防洪的有关职责。
有关地方人民政府应当与流域管理机构加强协调,积极配合,共同做好流域防洪工作。

第二章 防洪规划
第四条 防洪规划是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设以及与防洪安全有关活动的基本依据。
防洪规划应当纳入国民经济和社会发展的总体规划。编制土地利用总体规划、城市规划和其他涉及防洪的综合性、专业性规划及进行重大建设项目布局时,必须考虑防洪安全,必须有防洪除涝方面的专项规划或者论证。
第五条 国家确定的重要江河、湖泊的防洪规划和城市防洪规划的编制和审批,按照防洪法第十条的规定执行。
本省管理的小清河、大沽河、潍河、大汶河、徒骇河、马颊河、德惠新河、东鱼河、洙赵新河、沂河、沭河、泗河、梁济运河和南四湖的流域防洪规划及跨上述河道流域的防洪规划,由省水行政主管部门会同有关部门和有关市(地)编制,报省人民政府批准。
本省管理的其他河道的流域防洪规划,由河道所在市(地)、县(市、区)水行政主管部门按照管理权限会同有关部门编制,报本级人民政府批准。跨市(地)、县(市、区)河道的流域防洪规划,由其共同的上一级水行政主管部门会同有关部门和有关地方人民政府编制,报本级人民
政府批准。
区域防洪规划,由县级以上水行政主管部门依据流域防洪规划会同有关部门编制,报本级人民政府批准。
经人民政府批准的防洪规划,须报上一级水行政主管部门备案。
第六条 省防御风暴潮总体规划,由省水行政主管部门会同有关部门编制,报省人民政府批准。
沿海地区的县级以上水行政主管部门应当按照省防御风暴潮总体规划,会同有关部门编制本地区的防御风暴潮规划,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
经批准的防御风暴潮规划,应当纳入防洪规划。
第七条 防洪规划确定的河道整治计划用地、规划建设的堤防用地、人工排洪道用地依法划定为规划保留区。
黄河、漳卫河、韩庄运河及本办法第五条第二款所列河道、湖泊的规划保留区,除须由国家核定批准的外,由省土地行政主管部门和省水行政主管部门会同有关地区核定后,报省人民政府按照国务院规定的权限批准,并予以公告。
其他河道的规划保留区,经有关土地行政主管部门和水行政主管部门核定后,报市(地)、县(市、区)人民政府按照规定的权限批准,并予以公告。
规划保留区范围内的土地涉及其他项目用地的,有关土地行政主管部门和水行政主管部门核定时,应当征求有关部门的意见。
规划保留区内不得新建、改建、扩建与防洪无关的工矿工程设施及扩展居民区;在特殊情况下,确需占用前款规划保留区内土地的,应当按照国家规定的基本建设程序报请批准,并征求有关水行政主管部门意见。

第三章 治理与防护
第八条 黄河和跨省河道、河段的规划治导线,按照防洪法第十九条规定执行。
其他河道、河段的规划治导线,由水行政主管部门按照本办法第五条防洪规划编制权限拟定,报本级人民政府批准。
第九条 县级以上水行政主管部门和其他有关部门应当根据防洪规划,制定河道整治、涝区治理、水库加固、防潮堤建设、城市排涝设施建设计划,报本级人民政府批准后组织实施。
河口、海岸滩涂治理开发应当服从防洪规划。
第十条 按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地,由县级以上人民政府按照国家有关规定划拨或者调剂解决。
进行河道整治新增加的可利用土地,属国家所有,由县级以上人民政府统一安排使用,优先用于移民安置和防洪工程设施的建设与管理。
第十一条 引黄取水应当采取措施,避免和减少黄河泥沙进入河道。因引、蓄黄河水造成的河道淤积,必须定期进行清淤疏浚,确保行洪畅通,所需费用由当地人民政府与引黄受益者合理承担。
第十二条 沿海地区各级人民政府应当加强海堤、河口复堤、挡潮闸和沿海防护林等防御风暴潮工程建设与管理,制定和落实防御风暴潮预案。
第十三条 河道、湖泊、水库大坝等防洪工程设施的管理和保护范围由县级以上人民政府按照国家和省政府的有关规定划定。
新建、改建、扩建防洪工程设施,应当按照经批准的设计,在竣工验收前划定管理范围和保护范围。
第十四条 在河道、湖泊、水库大坝管理范围内禁止下列活动:
(一)建设妨碍行洪的建筑物、构筑物;
(二)倾倒垃圾、渣土及其他废弃物或者沉船;
(三)在行洪区种植阻碍行洪的林木和高秆作物等;
(四)修建围堤、阻水渠道、阻水道路;
(五)设置拦河渔具;
(六)在堤坝及其护堤地上取土、打井、挖窖、筑坟;
(七)其他严重危害河道、湖泊、水库大坝安全的行为。
第十五条 在河道、湖泊、水库大坝管理范围内进行下列活动,必须报经县级以上水行政主管部门批准:
(一)爆破、钻探、打井;
(二)采砂、采石、取土、淘金;
(三)挖筑鱼塘、堆放物料;
(四)开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘;
(五)在堤顶、坝体及泄洪、输水建筑物上的交通桥行驶载有易燃易爆物品的车辆、履带式车辆、超设计荷载标准的车辆及雨雪泥泞期间行驶机动车辆。
前款规定的活动,涉及其他部门的,按照有关法律、法规规定办理。
第十六条 在防洪工程设施的保护范围内,禁止进行危害防洪工程设施安全的爆破、打井、采石、取土等活动。
第十七条 禁止围湖造地和占用水库库容。已经围垦或者占用的,应当按照国家规定的防洪标准进行治理,有计划地退地还湖、还库。
禁止围垦河道。确需围垦的,必须进行科学论证,经省水行政主管部门确认不妨碍行洪、输水后,报省人民政府批准。
第十八条 对居住在行洪河道内的居民,当地人民政府应当有计划地组织搬迁。
第十九条 防洪法第二十七条规定的工程建设方案,由县级以上水行政主管部门按照下列权限办理:
(一)本办法第五条第二款所列河道干流、湖泊上,由省以上审批立项或者涉及市(地)边界河道管理范围内的建设项目,由省水行政主管部门审查同意;其他项目,由市(地)水行政主管部门审查同意。
(二)其他河道管理范围内的建设项目,由市(地)、县(市、区)水行政主管部门按照管理权限审查同意,并报上一级水行政主管部门备案。
经批准的建设项目,建设单位在开工前,应当到有管辖权的水行政主管部门办理河道管理范围内该工程设施建设的位置和界限审查批准手续,并按照批准的位置和界限施工。
第二十条 经批准在河道、湖泊、水库管理范围内占用水域、陆域和防洪工程设施的单位和个人,必须保证防洪安全。不得损害防洪工程设施或者降低原有防洪功能。造成损害的,由责任者采取补救措施、负责修复或者承担修复费用。

第四章 防洪区和防洪工程设施的管理
第二十一条 防洪区分为洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区。
洪泛区、蓄滞洪区安全建设管理办法以及对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助办法,由省人民政府按照国家有关规定制定。
第二十二条 在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目,必须编制洪水影响评价报告。建设项目可行性研究报告报批时,须附具水行政主管部门按照管理权限审查批准的洪水影响评价报告。可行性研究报告由省以上审批的,其建设项目的洪水影响评价报告,由省水行政主管部门审查
批准;其他建设项目,由市(地)水行政主管部门审查批准。
在蓄滞洪区内建设的油田、铁路、公路、矿山、电厂、电信设施和管道,按照批准的洪水影响评价报告需要设置的防洪设施,应当与建设项目同时施工。建设项目投入生产或者使用时,其防洪工程设施应当经市(地)级以上水行政主管部门验收。
第二十三条 城市建设行政主管部门应当做好城区排涝管网、泵站的建设和管理工作。
城市建设必须严格执行城市防洪规划;不得擅自填堵、篷盖原有河道沟汊、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤。
第二十四条 各级人民政府应当加强防洪工程建设的管理,建立健全质量管理体系,确保工程质量。
防洪工程建设,必须严格履行建设程序,依法实行项目法人负责制、招标投标制和建设监理制。严禁转包和非法分包。
第二十五条 各级人民政府应当组织有关部门加强河道堤防、水库大坝等防洪工程设施的定期检查和监督管理。对病险水库、河道险工险段、病险涵闸的除险加固和严重水毁工程的修复,有关人民政府应当优先安排资金,限期消除危险。

第五章 防汛抗洪
第二十六条 防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制,统一指挥、分级分部门负责。
第二十七条 县级以上人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构,在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下,指挥本辖区的防汛抗洪工作。各级防汛指挥机构的办事机构设在本级水行政主管部门,具体负责防汛指挥机构的日常工作。
第二十八条 本省汛期为6月1日至9月30日;黄河伏秋汛期为7月1日至10月31日,凌汛期为12月1日至次年2月底。特殊情况下,省人民政府防汛指挥机构根据汛情及气候异常变化情况,可以宣布提前或者延长汛期时间。
当河道、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量,水库水位接近设计洪水位,或者防洪工程设施发生重大险情,台风、风暴潮、大范围强降水来临时,有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期,并立即报告上级人民政府防汛指挥机构。
第二十九条 在汛期,气象、水文、海洋等有关部门应当按照各自的职责,及时向有关防汛指挥机构提供天气、水文等实时信息和风暴潮预报。
第三十条 在汛期,河道、水库、闸坝和其他水工程设施的运用,必须服从防汛指挥机构的统一调度指挥和监督。坚持安全第一、蓄泄兼顾的原则。
依法启用蓄滞洪区,任何单位和个人不得阻拦、拖延;遇到阻拦、拖延时,由有关县级以上人民政府强制实施。
第三十一条 与防洪有关的水利工程设施,采取承包、租赁、拍卖、股份制或者股份合作制等方式经营的,经营者必须承担相应的防洪责任,服从防汛的统一管理和调度,保证工程的安全运行和防汛、排水等原设计的基本功能。
第三十二条 对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。设障者拒不承担清障费用的,防汛指挥机构可以依法申请人民法院强制执行。
第三十三条 各级人民政府应当组织有关部门做好防汛抢险物资的储备工作。防汛指挥机构必须储备一定数量的防汛物资;防洪工程管理单位必须按照规定的标准储备防汛物资;受洪水威胁的单位和个人应当储备必要的防汛抢险物料。
第三十四条 在紧急防汛期,防汛指挥机构在其管辖范围内可以按照防洪法的有关规定,依法行使紧急处置权、调用权和决定交通管制。对不服从紧急处置和调用的,防汛指挥机构可以强制实施。
第三十五条 在汛期,各地和有关部门必须保障防汛指挥车辆、抢险救灾车辆的畅通,对执行防汛抗洪任务的车辆由省公安、交通主管部门核发通行证并免交车辆通行费。

第六章 保障措施
第三十六条 防洪费用,按照政府投入同受益者合理承担相结合的原则筹集。
各级人民政府应当保证实施防洪规划和年度计划所需资金,提高防洪投入的总体水平。
河道工程修建维护管理费的缴纳,按照国务院和省政府的有关规定执行。
第三十七条 防洪工程设施建设和维护所需投资,按照事权和财权相统一的原则,分级负责。省财政安排的资金,主要用于省级以上重点工程及跨市地的边界工程。其它工程所需资金主要由市(地)、县(市、区)财政承担。城市防洪工程所需资金由城市人民政府承担。
受洪水威胁地区的油田、管道、铁路、公路、矿山、电力、电信等企业、事业单位应当兴建防洪自保工程,其建设和维护资金自行筹集。
第三十八条 各级人民政府应当将河道、湖泊治理和防洪工程设施建设列入当地基本建设的重点。计划部门应当优先立项,计划、财政等有关部门应当对所需资金予以重点保障。
第三十九条 各级人民政府应当按照国家的有关规定,安排一定比例的农村义务工和劳动积累工,用于防洪工程设施的建设、维护。城镇居民也应当承担一定的防洪工程建设义务。
第四十条 任何单位和个人不得截留、挪用防洪救灾资金和物资。
各级人民政府审计机关应当加强对防洪、救灾资金使用情况的审计监督。

第七章 法律责任
第四十一条 违反本办法第七条第五款规定,在规划保留区内新建、改建、扩建与防洪无关的工矿工程设施及扩展居民区,未征求水行政主管部门意见的,责令停止违法行为,补办手续;严重影响防洪工程设施建设和河道整治的,责令限期拆除;影响防洪工程设施建设和河道整治,尚
可采取补救措施的,责令限期采取补救措施。
第四十二条 违反本办法第十四条第(一)至(三)项、第十九条、第二十二条规定的,分别按照防洪法第五十六条、第五十八条、第五十九条的有关规定处罚。
第四十三条 违反本办法第十四条第(四)至(七)项有下列行为之一的,责令停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,逾期不清除或者不采取补救措施的,代为清除或者采取补救措施,所需费用由违法者承担,并可以按照下列规定处以罚款:
(一)修建围堤、阻水渠道、阻水道路的,处5千元以上5万元以下罚款;
(二)设置拦河渔具的,处1千元以上2万元以下罚款;
(三)在堤坝及其护堤地上取土、打井、挖窖、筑坟等的,处2万元以下罚款。
第四十四条 违反本办法第十五条第(一)至(四)项规定,未经批准有下列行为之一的,责令停止违法行为,没收违法所得,恢复原状或者采取其他补救措施;不恢复原状也不采取其他补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担,并可以按照下列规定
予以罚款:
(一)爆破、钻探、打井,在湖泊、水库大坝管理范围内采石、取土的,处5万元以下罚款;
(二)未经批准或者不按照批准的范围和作业方式,在河道管理范围内采砂、取土、淘金的,可以给予警告,有违法所得的,处相当于违法所得2倍以下罚款;没有违法所得的,处1千元以下罚款;
(三)挖筑鱼塘、堆放物料的,处3万元以下罚款;
(四)开垦土地、开采地下资源,进行考古发掘的,处2万元以下罚款。
违反本办法第十五条第(五)项规定,未经批准在堤顶、坝体及泄洪、输水建筑物上的交通桥行驶有易燃易爆物品的车辆、履带式车辆、超设计荷载标准的车辆及雨雪泥泞期间行驶机动车辆的,责令停止违法行为,造成损失的,予以赔偿。
第四十五条 违反本办法第十六条规定,进行危害防洪工程设施安全的爆破、打井、采石、取土等活动的,责令其纠正违法行为,恢复原状或者采取补救措施,并可处5万元以下罚款。
第四十六条 违反本办法第十七条规定,围湖造地、占用水库库容、围垦河道的,责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施,可以处5万元以下罚款;既不恢复原状也不采取补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担。
第四十七条 违反本办法第二十三条第二款规定,擅自填堵、篷盖原有河道沟汊、贮水湖塘洼淀和废除原有防洪围堤的,城市人民政府应当责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施。
第四十八条 除本办法第四十七条规定外,本章规定的行政处罚和行政措施,由县级以上人民政府水行政主管部门决定;涉及国务院水行政主管部门设立的流域管理机构管辖范围内的行政处罚,按照防洪法有关规定执行。
第四十九条 国家工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则
第五十条 黄河河道整治、建设、保护、工程管理、河口管理及其法律责任,依照《山东省黄河河道管理条例》的规定执行。
第五十一条 本办法自公布之日起施行。



1999年9月20日
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阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州旅游公共厕所管理暂行办法》的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿府发 〔2006〕17 号

阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州旅游公共厕所管理暂行办法》的通知

各县人民政府,州级各部门,卧龙管理局:

  《阿坝藏族羌族自治州旅游公共厕所管理暂行办法》已经州人民政府第40次常务会议审议通过,现印发,请遵照执行。

                 二○○六年六月二十五日

阿坝藏族羌族自治州旅游公共厕所管理暂行办法

  第一条 为加强我州旅游公共厕所管理,树立良好的旅游形象,根据《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发〔2002〕13号),结合我州实际,特制定本暂行办法。

  第二条 凡在阿坝州行政区域内的一切单位和个人,必须遵守本暂行办法。

  本暂行办法所称旅游公共厕所是指旅游沿线国家专项投资兴建的以及车站、加油站、购物点、宾馆、饭店等公共场所配套的厕所。

  第三条 各县人民政府应当加强对本辖区旅游公共厕所规划、建设、管理工作的领导,并组织实施。

  第四条 阿坝州人民政府规划建设行政主管部门负责全州旅游公共厕所的监督管理工作。各县规划建设行政主管部门负责本辖区旅游公共厕所的管理工作。旅游、国土、交通、财政、卫生、物价等部门应按照各自的职责,依法对本辖区旅游公共厕所相关事项实施监督、指导、管理。

  第五条 任何单位和个人都有爱护旅游公共厕所设施的义务,禁止有损旅游公共厕所设施的行为。

  第六条 各县人民政府负责组织对县域内主要交通沿线旅游公共厕所的规划编制工作,并做好规划的评审后,报州人民政府审批。旅游公共厕所规划的选址定点应当符合《县域城镇体系规划》、《阿坝州旅游发展总体规划》和《阿坝州道路交通规划》。

  第七条 旅游公共厕所的建设由州、县规划建设行政主管部门组织实施,建设费用主要由县人民政府解决。

  第八条 旅游沿线所有旅游公共厕所应有专人管理,保持整洁、设备完好,实行免费使用;旅游公共厕所日常维护管理所需费用,由公共厕所所在地县财政负责解决。

  第九条 未经国土、规划建设行政主管部门批准,任何单位和个人不得在旅游沿线擅自修建公共厕所,违者由规划建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定予以处理。对损坏旅游公共厕所设施设备的,应当进行修复或予以赔偿,情节严重的,应当依照有关法律法规的规定追究法律责任。

  第十条 违反本暂行办法其它规定的,由规划建设行政主管部门给予批评、教育,责令改正。

  第十一条 本暂行办法自发布之日起施行。


行政许可案件判决方式研究

马怀德

行政诉讼法所确立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚和行政强制等案件而言,维护、变更和撤销判决完全可以达到监督的目的,被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可案件则不然,对于行政机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许可的行为,法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为,并不导致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为,行政机关也完全可以法院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发返还原告的许可证。即使运用判令被告履行法定职责的判决形式,对违法变更许可等行为也难以达到有效的监督目的,很显然,对法定判决方式的传统理解和认识已经严重影响了行政许可案件的处理,在日益增多的许可案件中,这一现状应当引起理论界的高度关注。
一、行政许可案件的种类和特点

行政许可案件分为四类:一是对颁发许可决定不服提起的诉讼;二是对拒绝行为不服提起的诉讼;三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼;四是对变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述四类许可案件,法院目前能够适用的法定判决方式有三种,即维护、撤销和履行判决。

上述类型的案件中,维持判决自无讨论价值,关键是对撤销判决和履行判决的理解。除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外,其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力,除非法院判令其重新作出某项具体行政行为,否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能
否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享
有的许可为内容,故法院判决撤销行政许可机关的行为,并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可,法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益,仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为,法院除判决撤销违法行为外,如何才能切实保障原告的合法权益呢?这正是本文需着重探讨的问题。
二、现行许可案件的法定判决方式及其局限

为了更清楚地分析问题,我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业(以下简称大观园),合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月,长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同,市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料,提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查,作出批复,批准长城公司收回其在合营公司中的权益,恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为,向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清,证据不足为由,作出撤销被告外经贸委批复的判决,以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体,其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由,作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求,以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后,金箭公司要求被告工商局执行判决,工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为,而无判令被告颁发营业执照内容为由,拒不执行法院判决。因此,原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园,而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。
本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围,我们感兴趣是,对于被告非法变更许可登记的行为,法院应如何判决?
(一)单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求?

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的,许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决,是否能够满足原告的诉讼请求,是否能够达到诉讼目的呢?从原告角度讲,他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记,而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此,该项判决就应当是既撤销违法的变更登记,又恢复原来的登记,而不是撤销了之。从被告角度讲,法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法,但并不意味着自然恢复到原来的登记状况,而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为,法院撤销了旧的许可,原告若要取得新的许可(或恢复原来的许可)仍应重新提出申请经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到,仍取决于行政机关的自由裁量权,这是行政权的特点决定的,法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象,关键在于原被告对撤销判决理解不一。显然,法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。
(二)除撤销判决外,法院能否对此类案件作出履行判决?

《行政诉讼法》第54条1款第3项规定:"被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。"也就是说,履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中,并不存在这一前提条件,被告违法变更登记的行为,不履于不履行职责或拖延不予答复的情形,所以依照现行法律规定,似乎不能作出履行判决。
(三)法院撤销判决作出后,被告拒不恢复原告许可权益的,原告可否重新起诉?

理论上说当然可以,对于行政机关违法变更登记的行为,法院撤销后,行政机关应该执行判决,将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做,原告可以再行起诉,状告行政机关不履行法定职责,通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是,这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担,使得原告为一项争议要几度起诉,不符合公正、便民、高效的行政审判原则。
三、明确具体内容的重作判决之可得性

法院除作出撤销判决外,能否判令被告重新作出具体行为?按照行政诉讼法规定,法院作出撤销判决的,可以要求被告重新作出具体行政行为,但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为,而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行
为即可。就许可案件而言,法院虽然可以对许可案件作出此种判决,但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢,法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢?这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为,但是不能要求行政机关作出什么样的行为,否则就是司法权侵越行政权,就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的,"认为行政法院乃司法机关,若代替行政机关作成决定,有侵犯行政权之虞"。①我认为,对于此类许可案件,要具体分析,不能一概论之。行政机关发放许可,恢复被中止、变更、注销的许可,固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件,即使申请人具备条件的,也要受许可数量规模及额度的限制。所以,能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时,法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时,法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然,法院判令被告重新许可也是有条件的,即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查,必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查,在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为(包括变更、拒绝)。另外,法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确,否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中,法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外,还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样,才能真正保护原告合法权益,防止出现讼累,同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。
四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系
(一)重作判决与履行判决

行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处,其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责,但它们的区别也是明显的。第一,重作判决是附带判决,通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二,判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的,其内容是要求行政机关重新实施许可行为;而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的,其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为,而且二类行为被规定于同一条文之中,理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件,法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上,拒绝行为是作为行为,不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为,即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责,履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为,适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责,只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为,应当在审查的基础上,首先判决维持或撤销,然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小,判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述,当行政许可机关自由裁量权缩减为零时,法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为,如果行政机关还享有某种自由裁量权,法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上,判令被告重新作出许可行为。

当然,在许可案件中,重作判决的前提是:"如果违法的具体行政行为被撤销后,行政机关行使职权的问题并没有得到解决,而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时,才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为,应当在判决书中作出时间限制,行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。"③此外,法院根据审查的结果,还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求,防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。
(二)重作判决与变更判决

重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图,判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近,唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定,而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前,理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论,提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后,这一问题的研究迅速降温。究其原因,主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制,将其仅限于显失公正的行政处罚行为,因此,关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践,我们认为,对司法变更权的适用范围,司法权与行政权的关系,有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。"司法变更权有限说"事实上受到了权力分立观念的深刻影响,认为法院如果直接作出实质上的决定,就属于侵犯行政权。实际上,这一观念是保守和落后的。如果从"诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场,对于已臻明确之个案事实",法院变更原行政行为,而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?⑤所以,赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行,而且必要。尤其在行政许可案件中,更应重视法院变更判决的使用。但是,根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷,有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用,使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言,对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为,法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上,根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况,明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。

①参见[台]林纪东:《行政法》,修订六版,三民书局1990年版,第544页。
②参见姜明安:《行政法学》第357页,法律出版社1998年版。杨解君:《行政救济法》,南京大学出版社1997年版,第324-325页。
③拙作:《行政诉讼法》,中国政法大学出版社1997年版,第177页。
④参见江必新:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安大学出版社1989年版,第233-256页。
⑤[台]吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局1998年增订四版,第533页。

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