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孙中山的人权思想/杜钢建

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:39:13  浏览:9661   来源:法律资料网
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孙中山的人权思想

2001年2月13日 16:14 杜钢建
  关于孙中山人权思想的内容及其在历史上所起的作用,学术界同仁已经在不同程度上作过探讨和论述。本文旨在讨论孙中山人权思想的实质和倾向,并联系现代中国思想界状况及未来中国社会发展需要,努力揭示孙中山人权思想的现实意义。?
  在中国近百年人权思想史上,孙中山人权思想无疑是一座重要的里程碑,上面深深烙下了民权主义的印迹,反映出近现代中国人权思想的曲折历程和艰难险阻,孙中山的人权思想是民权主义的,而不是人权主义的。这一点决定了孙中山人权思想在本质上是集体本位主义的。集体本位主义在二十世纪的中国思想界始终占主导地位。与之相应,孙中山的民权主义的人权思想自形成以来便一直以不同方式在不同时期发生着不同程度的影响。以人权主义为标志为旗帜的人权思想在本质上是个人本位主义的。个人本位主义在二十世纪的中国思想界始终处于下风,与之相应,在解放思想改革开放的新时期研究孙中山的人权思想,不能不在总结近百年人权思想的经验和教训的基础上,重新认识孙中山思想的实践价值和理论意义。当代中国固然需要研究和宣传民权主义,但更需要认识倡导人权主义。
  一
  近代中国人权思想的发展从一开始就沿着两条路线进行:一条是个人本主义的思想路线。前者在理论渊源上更多地接受了近代西方个人主义人权理论传统;后者在理论渊源上更多地接受了中国古代民本主义思想传统的影响。孙中山的人权思想在不同时期和不同问题上徘徊于两条路线之间。然而,从总体上和结构上看,孙中山的人权思想具有明显的集体本位主义倾向。孙中山的民权主义的人权思想与严复、陈独秀、胡适等人代表的主义、自由主义的思想路线在性质上有很大的区别。?
  就民权和人权的观念而言,孙中山最早接受的是民权观念的影响。在其民权主义理论形成过程中,起先人权是被包含在民权之中的。他在针对封建君主专制主义制度进行批判时所讨论的大量问题既是民权问题,也是人权问题,由于民权和人权是两个既有联系又有区别的概念,且在含义上有交叉和相同的方面,所以孙中山乃至近现代许多思想家在探讨民权问题的同时,自觉或不自觉地在不同程度上论及人权问题。孙中山对人权问题的探讨既有自觉的一面,也有不自觉的一面,孙中山对西方民主、自由、人权、平等、博爱观念作过大量的介绍和宣传,此种介绍和宣传最终是为推翻封建帝制建立共和政体的民权主义纲领服务的。
  早在1894年《上李鸿章书》中,孙中山就充分阐述了“国以民为本”的民本思想和改革主张。在当时朝庭上下仿行西法兴利除弊的改革形势和氛围的影响下,孙中山一方面积极上书为民请命。另一方面努力组织兴中会,意在创立“合众政府”。中国古代民本思想传统与近代西方共和制度经验相结合,逐步形成孙中山的民权主义。1905年在《民报》发刊词中孙中山将近代西方相继出现的三民主义思想归结为“皆基本为民”。在三民主义中,民权主义一直被他视为“政治革命的根本”。而民权主义的核心内容归结起来就是推翻君主专制政体,建立民主立宪政体。民权主义所关心的是政体问题,是统治权力归谁掌握的问题。[1]民权主义与人权思想的关系表现为孙中山关注的是集体意义上的民权,而非个体意义上的人权。民权主义与人权思想不可分割的联系在于“国民”观念。国民在法律关系上应当是平等自由的。平等自由的国民不堪忍受君主专制政体,从而有建立民主共和政体的需要。使国民人人平等成为孙中山早期民权主义的奋斗目标,国民观念当然涉及个人的人权问题,但在总体上它所要实现的直接目标是集体意义上的民权,孙中山讲国民主要是从“国民全体”意义上而言的。国民全体被作为与君主个人相对立的权利主体看待。民权主义中的民权主要指国民全体之权,当然,其中包含个体意义上的国民。由于“国民”概念摆脱不了个体含义,单个个人也可称之为国民,所以随着孙中山的集体本位主义倾向日益膨胀,后来他更多地喜欢使用“人民”的概念来解释民权主义。“人民”一词纯属集体性质的表述。任何单个个人是不能称之为人民的。民权也就被理解为人民之权。“共和国皇帝就是人民”[2],人民在理论上被捧到至高的位置。
  尽管孙中山的民权主义具有集体本位主义倾向,但他对“国民”、“民权”观念的热情宣扬对于传播和普及民主思想,对于抵制封建专制主义和推进革命斗争,起到了巨大的历史作用,这是众所周知的且已载入史册的事实,况且在当时的时代条件决定革命首先需要关注的是统治权力掌握在谁的手中的问题。几千年封建君主专制制度已经将人民完全推到了君主的对立面”。同专制君主相对的是正是普遍化了的被统治阶级—人民大众。同时,帝国主义殖民主义的侵略和掠夺使民族矛盾激化到无可复加的地步,在国内外重重对抗关系中,人民或国民全体的地位问题成为一切革命斗争的焦点。夺取政权实现民权自然而然地成为革命斗士们的历史任务和崇高理想,在民不聊生战乱频仍国难当头的乱世,个人的人权同民众整体的灾难相比,便会显得不那么引人注目。客观形势已经发展到不夺取政权实现民权便无从保障个人人权的地步,在孙中山及其他革命者的心目中,民权自然会比人权重要得多。君主专制制度被推翻,民主立宪制度实现后,人权问题自然会随之迎刃而解,这是当时在革命志士中普遍流行的看法。?
  民权的实现意味着人权的实现,这在道理上已经被当作不言自明的真理。正是基于这一认识,孙中山在将民权上升到主义高度时,便以为人权也会随之上升。以民权带人权、以民权保人权,这的确是孙中山提出民权主义时的初衷,在早期孙中山提出民权主义理论时,他无论如何也不会想到他的民权主义会导致排斥人权的倾向出现,尽管在后期他实际上已经自觉地走上以民权压人权以民权挤人权的道路,但在早期他的确是想以民权带人权以民权保人权。在孙中山的思想中民权与人权的关系终于从一致走向对立,这种令人遗憾不解的局面的出现有其深刻的理论原因。在孙中山的民权主义思想发展中,民权与党权关系的变化是导致民权与人权关系变化的根本原因。?
  要夺取政权,必须缔造一个革命党,这是一切企图走暴力革命武装夺取政权道路的人们年遵循的常识。具有暴力主义倾向的孙中山从革命初期就一直努力组建革命党,并逐渐在理论上和实践中努力提高党的地位,在党与民的关系中,起初党在理论上从属于民依附于民,党权在民权之下,这在孙中山早期思想中是确切无疑的。但是,随着革命斗争形势的激化,兵权日益显得重要。“革命之志在获民权,而革命之际必重兵权”。(孙中山:《与汪精卫的谈话》,《孙中山全集》第一卷,289页。)重兵权是革命本身的需要。谁来掌握兵权呢?当然是领导军政府的革命党。党权的重要性是从兵权的重要性中引伸出来的。在革命之际,兵权重于民权,党权又重于兵权,这在孙中山的革命程序论中也是明白无误的道理,他将革命程序分为军政、训政、和宪政三个时期或军法之治、约法之治和宪法之治三个阶段,在这三个时期或军法之治、约法之治和宪法之治三个阶段中的事情,此前的军政和训政都得由“革命党”来主持。在漫长的革命程序中,民权一再被推迟,人权也就更提不上议事日程。[3]党权成为革命的关键,民权的重要必在革命和建设中都不得不让位于党权。随着革命程序论不断深入党心军心民心,党权高于民权重于民权的观念也就被普遍接受了,从兵权重于民权到党权重于民权,这在逻辑上和实践中都是必然的结果。
  党权重于民权高于民权的观念的形成,与孙中山思想深处的英雄史观和独裁倾向分不开。民权实际上被理解为统治权力,而人民则被理解为奴性十足的后知后觉的群盲。在这些群盲被改造以前,民权当然只能归属于革命党。人民必须由党来教训;党在教训人民的过
  程中可以使用强迫手段和专政工具。在孙中山的心目中,党比人民伟大得多、崇高得多,在民权主义的旗号下,人民早已被架空,民权被党权取代,民权被党权鲸吞,人民的地位在伟大英明的党的面前无形中被降低到无知无识的“皇儿”地位,孙中山说:“中国奴制已行了数千年之久,所以民国虽然有了九年,一般人民还不晓得自己去站那主人的地位。我们现在没有别法,只好用强迫手段,迫着他来作主人,教他练习练习”。又说:“共和国皇帝就是人民,以五千年被压作奴隶的人民,一旦招他着皇帝,定然是不会作的,所以我们革命党人应当来教训他,如伊尹训太甲一样”。[4]对于没有出息的人民,党有绝对的权力去教训他、强迫他。名义上人民是共和国的皇帝,但这个被戴上皇帝荣冠而不懂得怎样当皇帝的可怜儿还要接受母亲党的皮鞭教训,是党将皇权夺过来的,也是党想将皇权恩赐给人民。尽管此种恩赐只是停留在口头上和理论上,事实上那还是遥远地未来不可知的事情,但人民必须为此感戴党,服从党,任凭党用专政手段来教训和开导。在“革命”的党的脚下,人民等待的不是如何享有民权,而是无期无尽的无数个人权利的丧失和牺牲。在党权压迫下,人民不仅未能得到民权,而且连人权都作为受教训受培养的代价付出了,这种现象在实践中的普遍出现肯定不是孙中由所愿意看到的,但他在理论上造就的党权意识在实践中必然会导致而且实际上导致了这种结果的出现,国民党掌权后的专政主义做法并未使孙中同清醒过来。
  党权意识的膨胀终于改变了民权主义的初衷。孙中山由早年倡导人权自由一晚年反对讲人权自由的思想转变过程与党权意识的膨胀过程是一致的。他曾明确表示:“国民党之民权主义,与所谓‘天赋人权’者殊科,而唯求所以适合于现在中国革命之需要”。[5]什么是中国革命的需要呢?这就是党权至上,为了党国必须牺牲个人自由和权利。党权在革命中代表兵权,在建设中又代表国权,党和国家已经混然一体。在革命时期党权可以从兵权处找到至高无上的凭据;在和平时期党权又可以在国权的外衣下取得合法性。为了党国的利益,个人的自由权利算得了什么!“个人不可以太过自由,国家要得完全自由”。[6]国家要得完全自由,领导国家的党就更需要无限的自由。在党国面前,个人自由、天赋人权这些曾经被作为理想追求的美好事物便统统成为充满危险和罪恶的东西。党国的团体利益集体利益要求将个自由天赋人权打入冷宫。“个人有自由,则团体无自由”;“自由这个名词,……如果用到个人,就成一片散沙,万不可再用到个人上去”。[7]一个政党在受压迫的时候往往向往平等自由人权而它一旦成为执政党以后,便要反过来压迫自由,不讲平等,废除人权,被压迫者翻身以后转过来继续压迫别人,这就是中国现代史的无情事实。此时,民权主义实际上发展成为党权主义,而且是一种在国权主义形式下的党权主义。
  在孙中山后期的民权主义思想中,不仅人权被排除了,而且民权也被阉割了,党专政和党独裁一旦走出理论和书本,便在实践中横行无阻为所欲为。执政党的专政主义做法终于引起在野的共产党人士和其他自由派人士的普遍不满和抗争。孙中山学说中的反个人主义反自由主义倾向由蒋介石在实践中发扬光大了。蒋介石在《中国之命运》中表现出来的对自由主义个人主义的仇视心态正是对孙中山学说倾向的继承。当国民党将孙中山思想学说奉为圣经不容批评时,孙中山的思想学说便只能僵化固执下去,再也没有革新和复兴的机会,难怪胡适对“上帝可以否认,而孙中山不许批评”的现象充满了愤怒情绪和危机预感,孙中山身后发生的事情固然与他全人无直接关系,但他的学说中的集体本位主义倾向和反个人主义反自由主义倾向在执政党和国家的指导思想上起何种作用,这不能不看作历史留下的问号。?
  孙中山的民权主义理论从早期赞成个人自由天赋人权,到后期反对个人自由天赋人权,对于这种转变究竟应当如何看待和评价呢?这种转变究竟意味着从进步转向后退和落后,还是意味着从幼稚转向成熟?这个问题值得认真讨论,不容回避,乔丛启先生正《从幼稚到成熟—孙中山法律思想发展的三个阶段》(载于《中国法学》1991年5期)一文中有许多精辟深刻的见解,但他将孙中山在自由人权问题上的思想转变也视为“从幼稚到成熟”的表现,对此笔者无论如何又不敢苟同。这里的关键问题在于如何认识和评价在权利问题上的集体本主义和个人本位主义。这个问题不搞清楚,也无从正确理解孙中山民权主义学说的现实意义。
  二
  近现代中国思想界在权利问题上一直存在着集体本位主义和个人本位主义的斗争。孙中山的民权主义思想严格地说来属于集体本位主义的范畴,而且还是集体本位主义的重要代表。因此,对于孙中山的人权思想的现实意义可从两方面来认识。一方面,对于其中有助于增强民主观念民权意识以及有助于保障自由人权的内容应当继承和发展;另一方面,对于其中否定个人自由和人权的集体本位主义观点必须坚决予以摒弃。?
  专制主义在中国有着几千年的历史和传统。至今人们的民主观念和民权意识依旧淡薄。在解放思想改革开放的今天更有必要大讲民权,大讲人权,几十年来,极左思想的专制主义在人们的头脑中是根深蒂固的。长时期中人权研究是禁区,不让讲人权的结果导致民权观念比孙中山时期还要倒退,且人权虚无主义思想极为严重。(请参见拙文《谈克服人权虚无主义》,载于《法律学习与研究》1992年1期。)从现在开始,不仅需要讲民权,而且仍然有必要将民权上升到主义高度来讲,在这方面,孙中山的民权主义依旧值得提倡和宣传,孙中山对民权的大声疾呼,对封建专制思想的激烈抨击,对照今天中国的现实来看,依然有其积极的意义。他关于五宪法的理论是其民权主义的重要组成部分。其中五权分立相互制的思想对于增进民权保障人权有着巨大的理论价值和实践意义。以民权主义为旗帜的五权宪法理论对于今后中国政治体制改革有着极为重要的参考价值。笔者赞成对孙中山的民权主义作深入的研究和广泛的宣传,特别是基于海峡两岸的认同。可以说,过去一百年,中国需要提倡民权主义;今后一百年,中国依然需要宣传民权主义。
  继承和发展孙中山的民权主义,需要克服其中与个人自由权利不相协调的反个人主义反自由主义倾向。民权主义与人权主义在本质上应当是相互联系互为补充的。根据孙中山对民权的理解,民权与人权本不矛盾。无论是他讲的选举、罢免、复决这些直接民权,还是他主张的人民主权和间接民权,在性质上都不是排斥个人人权。民权注重的是国民全体的权利;人权注重的是个人的基本权利。二者侧重的方面不同。这两方面的权利都是不可缺少的。然而,出于革命斗争形势的需要,孙中山后期的民权主度逐渐将民权与人权对立起来,将人民或国民全体的权利与个人自由权利对立起来,这就背离了民权主义的初衷,陷入了集体本位主义的理论黑洞。
  孙中山没有意识到人权是民权的基础,更没有认识到人权主义是民权主义的前提。[8]在他的民权主义理论中,或者将人权依附于民权,或者以民权排斥人权,始终没有解决好民权与人权的关系。民权主要是指人民对国家的管理权利,并表示人民对公共权力活动的参与程度,人权则主要指个人作为人必需享有的基本权利,表明个人相对于公共权利活动的独立程度得到保障时,才能进一步谈到由众多个人组成的人民对公共权力的参与和介入。在个人的基本人权都没有保障的情况下,空谈人民主权和其他民权是毫无意义的。只有在人权主义发达的社会,民权主义才有可能实现。对于近现代中国来说,首先需要实现的是人权,其次才是民权,如果在理论上需要对人权与民权作严格区分的话,人权的实现程度与民权的实现程度虽然有联系,但二者在性质上是有区别的,对于近现代中国社会发展来说,实现人权比实现民权更为迫切。人权的核心是自由;民权的核心是民主,争自由与争民主这两个目标虽然是一臻的,但在实践中应有先后顺序的差别,现代社会文明发展规律表现为自由度提高在前,民主度提高在后,然而孙中山和近现代的许多思想家对此不加区分。他们对于民主民权的问题比对于自由人权的问题抱有更为浓厚的兴趣。甚至重民主轻自由、重民权轻人权的倾向相当严重。在这方面,孙中山的民权主义理论与毛泽东的新民主主义理论有着共同之处,二者一脉相承。[9]在将近一百年的时间里,思想界的兴奋点在于暴力革命和夺取政权,打的都是民主旗号。或者要使人民当“国家主人翁”。然而连自由民都没有当上的人民如何能经受得住皇帝或国家主人之类荣冠的重压,先当自由民恐怕才是正道。由此看来,民主主义民权主义须以自由主义人权主义为前提,这应当是不言而喻的道理。
  孙中山思想中的集体主义倾向由其特定的历史条件所决定,今人对他不必苛求。然而,当前研究人权理论问题,对于极左思想造成的集体本位主义倾向必须进行揭露和抵制。在极左思想的影响下,不知从何时开始社会主义与集体主义之间被划上了等号,而个人主义则被视为社会主义的障碍。极左理论家们经过长期营造,终于为集体主义和个人主义贴上了姓“社”姓“资”的标签。集体主义被认为是社会主义的,而个人主义则被认为是资产阶级的,其实个人主义和集体主义同资本主义和社会主义并无必然的联系。集体主义源于封建主义,在资本主义社会倡导集体主义的思想家也大有人在。马克思、恩格斯批判过的国家主义、工团主义等都是集体主义的表现。近代以来,反对个人主义、反对个人权利和天赋人权的资产阶级思想家层出不穷,特别是帝国主义时期,垄断资产阶级思想具有明显的集体主义倾向。[10]法西斯主义是现代集体主义的重要代表,封建主义和法西斯主义有共通之处。中国的“文化在革命”就是践踏个人权利蔑视个人人权的封建集体主义的特殊表现。邓小平将它称为“封建法西斯主义”,这一点也不过份。极左思想就是对封建法西斯主义的东西感兴趣。李大钊早在共产党成立那年就针对将社会主义与个人主义对立起来的错误观点指出,社会主义和个人主义是一致的。他研究二者的关系的得出结论说:“故个人与社会并不冲突,而个人主义与社会主义亦决非矛盾”。[11]然而,后来极左思潮不断膨胀,终于将社会主义与个人主义对立起来,公然贩卖集体主义,给社会主义事业带来巨大的灾难。?
  孙中山学说中的集体主义倾向同几十年来极左思想的集体主义倾向虽然没有必然的联系。但它们之间有一点却是共同的。它们都受到关于革命斗争或阶级斗争形势估计的影响,它们都从斗争形势需要出发,将党国利益同个人利益对立起来,强迫牺牲个人自由权利。如果说孙中山当年对革命斗争形势及其需要的估计和判断还有合情合理可以理解之处的话,那么极左思想对所谓阶级斗争形势及需要的估计和判断则是蓄意恶毒和天理不容的。极左思想打着社会主义幌子压迫个人自由权利,反对个人主义。他们的所谓社会主义,按照李大钊的说法,绝不是“合理的社会主义”。极左思想所推崇的集体主义实际上是“封建法西斯主义”。同孙中山的集体主义思想相比,极左思想的集体主义没有丝毫的诚意。孙中山的集体主义对集体抱有真诚的情义,大公无私;而极左思想的集体主义实质上是在集体的幌子下谋取私利,心怀卑劣。
  鉴于极左思想的封建集体主义和人权虚无主义泛滥成灾,今天研究人权理论尤其需要倡导个人本位主义和人权主义。(请参见拙文《关于人权主义若干问题的思考》,载于《兰州学刊》1992年5期。)对于近现代史上的人权思想,包括孙中山的民权主义的人权观,应当实事求是地进行判断和评价。对于其中有利于发扬自由保障人权的思想,应当敢于继承和发扬;对于其中不利于自由人权保障的思想,要敢于揭露和摒弃。只有这样,人权思想才能不断沿着正确的方向演进。
  [1] 孙中山:《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的讲话》,《孙中山全集》第一卷,第323-331页。
  [2] 《总理遗教》。
  [3] 请参见拙文《论严复的“三民”人权法思想》,载于《中国法学》1991年5期。
  [4] 《总理遣教》。
  [5] 孙中山:《中国国民党第一次全国代表大会宣言》,《孙中山全集》第9卷第120页。
  [6] 孙中山:《民权主义第二讲》,《孙中山全集》第9卷敏282而页。
  [7] 孙中山:《民权主义第二讲》,《孙中山全集》第9卷敏282而页。
  [8] 请参见拙文《社会主义与人权主义》,载于《法律学习与研究》,1992年2期。
  [9] 参见拙文《从专政到宪政》,载于《浙江学刊》1992年3期。
  [10]参见拙文《人权绝对论与人权相对论——当代美国关于人权的法哲学论辩》,载于《法学研究》1992年3期。
  [11]李大钊《自由与秩序》(1921年)。
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从一起商标纠纷案谈商标侵权判定方法

郑成思先生在商标侵权判定中曾提出过一个“模糊区”的概念1,并认为这一模糊区主要表现在以下两个方面:一是商标专用权“禁”与“行”(即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识,却有权禁止他人使用“近似”标识)的不一致,造成的“近似”标识和“类似”商品、“类似服务”在认定上的不确定性;二是认定近似标识和类似商品、类似服务以相关公众的一般注意力为标准中的“公众”具有不确定性。怎样尽量缩小这一“模糊区”以在司法实践中达到更高的确定性,最高法院以司法解释的形式作了一些明确规范。本文试从一起商标侵权纠纷案谈谈对商标侵权判定方法的初步见解,以求教于各位同仁。
案情:A公司原系“贵妃”注册商标持有人,“贵妃”二字为横排艺术体,该商标经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核定在第30类商品中使用,注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日,A公司与B公司达成协议,主要内容为:A公司同意将“贵妃”注册商标转让给B公司,并授权B公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后,B公司即在其生产、销售的以醋为主要成份的产品上使用该商标,使用方式为纵排印刷体。之后,双方向国家商标局提出转让申请。2002年9月7日,国家商标局核准了上述转让申请,并予以公告。2003年1月9日,B公司生产的“贵妃”醋被中国保护消费者基金会推介为“消费者信赖的知名品牌”,并被授予荣誉证书。2002年4月,C公司开始在其生产、销售的以醋为主要成份的商品上使用“某贵妃”商标,其中“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底,B公司以C公司擅自在同类商品上使用与其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并销售的行为侵犯了其注册商标专用权为由,诉至法院,要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失10万元。
另查明,B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同,均被置于同种商品的位置进行销售,且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明,2003年6月3日国家商标局作出商标案(2003)60号批复,内容为:“含醋饮料”应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料,属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”,与国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。
笔者认为,本案涉及以下几个方面的法律问题:
一、注册商标转让公告前受让人的法律地位。
即B公司对转让协议签订后注册商标核准转让公告前的侵权行为,是否具有单独提起诉讼的主体资格。根据我国商标法的有关规定,商标注册人或者利害关系人可以对侵犯注册商标专用权的行为提起民事诉讼。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。B公司在注册商标转让协议签订后至核准转让公告前,是否为享有注册商标专用权人或利害关系人?这得从注册商标转让公告的性质进行分析。众所周知,我国注册商标专用权的产生,是基于申请人的申请与国家商标局的核准授权,只要国家商标局予以核准注册,在注册商标有效期内,则权利人的权利存在,权利人可以在法律许可的范围内处分自己的权利,包括转让权。也就是说,只要注册商标专用权人与受让人之间的转让协议是其双方真实意思反映并且不违反法律禁止性规定,则转让协议有效,这是受让人享有注册商标专用权的依据和事实基础。虽然,我国商标法规定,转让人与受让人应共同向国家商标局提出申请并经核准公告后,受让人方可享有商标专用权。但是,注册商标转让公告本身并不产生权利,它是对商标专用权到底是由转让人享有还是由受让人享有所进行的确认,是为了防止注册商标主体混乱所进行的公示与澄清,它所保护的是善意第三人的利益。那么,商标专用权转让过程中与第三人有关的利益有哪些呢?从权利人享有商标专用权的内容分析,我们可以得知:商标专用权包括权利人自己使用、许可他人使用以及禁止他人使用等方面的内容。在这里,与第三人有关的权益显然是“许可他人使用”及“禁止他人使用”,“权利人自己使用”与第三人利益无关。也就是说,商标转让协议的性质及内容其实已涵盖了商标许可使用法律关系,协议一经生效,受让人便取得了使用注册商标的权利。因此,受让人当然是与注册商标有关的“利害关系人”了。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,被许可使用人因使用许可的类型不同而享有不同的诉讼地位。进一步分析受让人通过转让协议取得的许可使用类型来决定其诉讼地位,要看转让协议的内容:如果协议明确约定转让人自协议签订之日起不能继续使用该注册商标的,那么受让人就取得对该注册商标的惟一使用、收益权,其法律地位与独占使用许可合同中的被许可人地位类似;如果协议没有明确约定转让人不可使用该注册商标的,那么在核准转让公告前转让人作为商标权人仍可使用该注册商标,受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容类似,其有权选择与转让人一道共同诉讼,也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。本案中,B公司与A公司达成商标转让协议且不违反法律禁止性规定,其协议已生效,B公司因此取得了“贵妃”商标使用权。由于协议没有明确规定转让人不可使用该商标,故B公司的诉讼地位的性质类似排他使用被许可人,在A公司明确授权下,可以以自己名义提起民事侵权诉讼,B公司的原告主体资格是适格的。
二、注册商标的非正当使用与商标保护的关系。
即B公司是否非正当使用了自己的注册商标?如果构成非正当使用是否影响对其注册商标专用权的保护?
(1)关于B公司是否非正当使用注册商标。根据我国商标法的规定,对注册商标的非正当使用包括四种情况:(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。涉及与本案有关的非正当使用主要有两个方面:一是是否自行改变注册商标;二是是否改变注册商标核准使用的商品类别。第一个问题比较好确定,一般而言,自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字作为商标注册的,注册什么字型其专用权仅仅限于这种字型,如注册的是简(繁)体字,而实际使用繁(简)体字,或注册的宋(隶)体字,而实际使用隶(宋)体字等,都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2。本案中,B公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体,而其在商标上使用的为纵排印刷体,其行为显然属于自行改变了注册商标。对第二个问题,由于B公司注册商标的商品类别为第30类,而其使用注册商标的商品为一种新型产品,这种新型产品并无相对统一的名称,在国际分类表中也无规定,最主要的是B公司使用时相关的权威机构尚未作出统一认定(B公司2002年开始使用,而国家商标局的60号批复在2003年)。因此,无疑给判断其使用的正当性增加了一定难度。但是,我们可以从《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)的有关规定来进行分析。根据《尼斯协定》,国际分类表中没有的商品或者服务名称,可以不受国际分类法的限制,暂列在某个分类之下作为“分项”存在。同时,还指明了分类基本原则:“成品或半成品按其组成的原材料分类时,如果是由几种不同原材料制成,原则上按其主要原材料进行分类”3。本案B公司的商品以醋为主要成份,而国际分类表中与醋有关的产品都包涵在第30类,包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当。
(2)关于B公司自行改变注册商标的行为是否影响对其注册商标权的保护。根据我国商标法第四十四条的规定,有自行改变注册商标等非正当使用行为的,“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。由此可见,注册商标权人对注册商标的使用是否正当,是行政主管机关行使管理的一种权限,只要注册商标未被撤销,则并不影响对注册商标专用权的保护以及对侵权人侵权行为的认定。这正是注册商标专用权“禁”与“行”的不一致性的表现。本案B公司虽有自行改变注册商标的使用行为,但其注册商标权依然存在,并不影响其对他人侵权行为的制止。
三、同一或类似商品的判断标准。
一般来讲,在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前,应首先确定注册商标所核准使用的商品或范畴,其次确定被控侵权商标或标识所使用的商品,然后再将二者按一定的原则进行比对。由于商标注册人在注册商标时往往不局限于一种商品,而是在一类或多类商品上同时注册,因此,应针对个案的情况,选择与被控侵权行为相同或相关的注册商品种类进行比较。如果商标专用权人自己也生产销售了注册商标所核定使用商品类别中的商品,且该商品与被控侵权行为的商品密切相关,那么,也可直接对两者生产销售的商品进行同一或类似比对。
确定判断同一或类似商品的标准,是对两种商品进行比对的关键。根据最高人民法院《解释》的规定,“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见,最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。
第一,相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要评判标准。“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。虽然,现实生活中这样的消费者难以界定,但以他们的观点看问题,是要求法官只能站在消费者的立场上,以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。“如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似,显然是不顾客观实际,盲目拔高评判标准,会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益”4。“一般认知”是指对商品的通常认知和一般交易观念,它源于一般生活常识和消费习惯,不受限于商品本身的自然特性,不要求消费者作细致的、施以特别注意力的区分。
第二,商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准。由于相关公众的一般认知具有明显的主观色彩,为缩小这一“模糊区”,最高人民法院结合司法实践,对类似商品的判定确立了相对客观的标准。根据该标准,商品的功能、用途相同,并且具有共同的消费对象、销售渠道的,一般认定为类似商品。当然,在根据功能、用途等五要素进行判断时,仍然要以是否造成“混淆”为总的指导原则,并且不要求五要素全部俱全。同时,商品的原料、生产企业等因素,能够明显表明商品的来源,不会使消费者产生误认的,也不应认定为类似商品。
第三,《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。一般地说,分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用,是在商标注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似不尽一致。《商标法条约》5第九条第(2)项也明确规定:[属于同一类别或属于不同类别的商品或服务](a)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。(b)商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。所以在判断商品是否类似时,不能以此作为依据,仅可以作为判断商品类似的参考。由此可见,无论是商标国际条约还是我国最高人民法院《解释》,对分类表和区分表在商标侵权中的作用都是一致认识,即只能是参考标准,而不是评判的依据。
本案中,C公司生产销售的产品由制造醋产品的企业生产,主要成份是醋,并与第30类的醋产品置于同种商品的位置进行销售,虽然国家商标局于2003年作出过“含醋饮料”属于第32类的批复,但该批复对“含醋饮料”的定义为“一种添加了醋成分的不含酒精的饮料”,并未明确“醋”为该饮料的主要成份,因此,不能据此就认为C公司生产销售的以醋为主要成份的产品属于该批复中的“含醋饮料”。同时,如前所述,“B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当”6,故本案也可对B公司与C公司生产销售的产品直接进行比对。而根据查明的事实,B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同,均被置于同种商品的位置进行销售,且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同,无论是直接消费涉案两种商品的相关公众,还是与营销有密切关系的经营者,均认为两者属于同种商品,相互间存在特定联系,难以对其区分。故应认定为同一或类似商品。
四、近似商标或标识的认定。
近似商标或标识的认定,是商标侵权判定不可或缺的重要环节。只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件,侵权才能成立。所谓近似商标,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系7。判断近似商标或标识,以“是否易造成普通消费者的误认”8为标准。具体方法为:1) 以普通消费者的立场、观点来认定;2) 采用隔离观察、整体观察和要部观察的比较方法9;3)兼顾注册商标的知名度。本案中,“贵妃”注册商标是纯文字商标,虽为横排艺术体,但纵排印刷体与其在发音、含义等要素方面完全相同,C公司在“某贵妃”上对“贵妃”二字的突出使用,足以使消费者产生误认,以为“某贵妃”与B公司的“贵妃”醋之间有着某种特定的联系,从而对其决定是否购买产生影响。故应认定为近似标识。
通过以上分析,特别是通过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后,相信不难得出C公司已构成对B公司注册商标权的侵权行为的结论了。
 
注:
1见郑成思《知识产权论》第292~293页。
 2 见法律教育网之“商标常识”。
 3 见《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》“一般说明”第(四)项。 
 4 见法律教育网《一起商标纠纷案引起的法律思考》
5 见火焰山法律网“国际条约惯例”之知识产权类。
6 见本文“二”大点(1)小类。
7 见最高人民法院《解释》第九条第二款。
8 见蒋志培“侵犯知识产权行为的认定”一文。
9 同上。

                         湖南省高级人民法院 伍斐
                                  二OO四年六月二日


山东省建筑市场管理暂行规定

山东省政府


山东省建筑市场管理暂行规定
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第一条 为了适应建筑业和基本建设管理体制改革的需要,做到既搞活建筑市场,又加强管理,维护建筑市场秩序,保护勘察设计单位和建筑企业的合法经营,确保工程质量,根据国家的有关规定,结合我省情况,特制定本规定。
第二条 凡在我省从事各种房屋建筑与装修、市政土木工程、设备安装、构配件生产、机械化施工等经营活动的建筑企业、勘察设计单位和建设单位,均必须遵守本规定。
第三条 本省凡从事建筑业和勘察设计的单位(含企业性的或按企业化管理的事业单位)都必须按照国发[1982]108号文《工商企业登记管理条例》和城乡建设环境保护部(84)城建字第84号文《建筑企业营业管理条例》的规定,办理开办企业的报批手续。
未经批准登记发照的企业,一律不准开业,不得刻制公章和签订承包合同,银行不予开立帐户。
第四条 本省建筑企业需在省内跨市(地)承担工程任务的,必须持技术资质等级证书、营业执照和市(地)城乡建设主管部门的介绍信,到工程所在地的市(地)城乡建设主管部门办理登记许可手续并经工商行政管理部门备案后,方可承担工程任务。
第五条 本省建筑企业和勘察设计单位到外省、市、区承揽工程任务,出省手续要按工程所在省、市、区的有关规定办理。需要省城乡建设主管部门介绍的,勘察设计单位,须持勘察设计证书、营业执照和本市(地)城乡建设主管部门介绍信,到省建委办理出省手续;建筑企业须持技
术资质等级证书、营业执照和本市(地)城乡建设主管部门介绍信到省建筑工程总公司办理出省手续。
第六条 外省、市、区建筑企业和勘察设计单位,进入山东省境内承揽工程任务,必须持技术资质等级证书(勘察设计证书)、营业执照和该省省级城乡建设主管部门的介绍信,建筑企业到山东省建筑工程总公司办理登记许可手续,勘察设计单位到山东省建委办理登记许可手续,然后
持登记许可介绍信和本单位所在地银行的“资信”证明,到工程所在市(地)城乡建设主管部门进行资质复审,发给期限一年的施工许可证书,并到工商行政管理部门备案。在工程所在地城乡建设主管部门统一管理下,参加投标承包工程任务。登记许可手续每年办理一次。
第七条 所有非本省的建筑企业和勘察设计单位,未经山东省城乡建设主管部门批准,不得在山东省境内设置永久性或变相永久性基地。已经设立的,当地城乡建设主管部门要限期令其撤除,并会同有关部门做出妥善处理。
第八条 省内跨市(地)、县(市、区)和外省、市、区进入山东省承担工程任务、从事现场勘察设计工作的单位的人员,离开户口所在地,都必须按照规定到工程所在地的有关公安派出所办理暂住户口登记。
第九条 省内跨市(地)、县(市、区)和外省、市、区进入山东省承担工程任务的建筑企业和勘察设计单位,必须到工程所在地建设银行开立帐户,建立工资基金制度,按时报送财务报表,接受财务监督。
第十条 预制构件生产企业必须持有城乡建设主管部门核发的技术资质等级证书,按审定的营业范围进行生产。构件出厂必须经过严格的质量检验,不合格及无合格证的产品不准出厂,施工企业不得使用。
第十一条 建设单位、建筑企业和勘察设计单位,都要按基建程序办事,严格执行建设项目开工报告制度。凡是建设项目未经主管部门批准,建设资金不落实,设计文件、图纸不完备;征地和其他前期工作未做好的工程项目,一律不得进行招标。施工企业不得承担任务,擅自开工。
第十二条 建设项目都要积极创造条件,推行招标承包制,通过招标择优选定勘察设计单位和施工企业。凡不能实行招标的工程,所需施工力量由各级城乡建设主管部门统筹安排。建设单位不得招用未经当地城乡建设主管部门审查批准(包括资质审查、跨省地承包审查等)的勘察设计
单位和施工企业承担工程任务。
要鼓励竞争,打破封锁,防止垄断。凡经审查具备投标资格的,不论是国营和集体施工单位,不论来自哪个地区、哪个部门,都可以参加投标承包工程任务。严禁以种种借口,采取“闭关自守”、“划地为牢”等错误行为,强争建设任务。
第十三条 所有建筑企业和勘察设计单位,都必须按审定的技术资质等级和营业范围承包工程任务。不得超越审定的技术资质等级和营业范围承包工程任务,不得转手倒包,从中渔利;持证的勘察设计单位,不得为无证的单位和个人代审代签图纸;四级以下(含四级)施工企业,不得
总包工程任务;三级以上(含三级)施工企业,实行总分包的工程,总包单位必须指派专职经济管理人员和技术人员进行管理,对工程全面负责,不得以包代管。
第十四条 所有建筑工程的勘察设计、建筑安装施工任务,都必须按照国发[1983]122号文《建筑工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定签订合同,并报当地城乡建设主管部门,工商行政管理部门和开户银行备案。当事人双方必须全面履行合同规定
的义务。
第十五条 各建筑企业和勘察设计单位,都必须认真执行国家和省制订的工期定额、预算定额、取费标准和地方材料预算价格。不准高估冒算,任意压低或哄抬造价。勘察设计出图后和工程竣工后,要按规定及时办理结算手续。承发包双方均不得拖欠工程款项,逾期付款的,应按合同
承担经济责任。
第十六条 各建筑企业要严格按照国家颁发的有关规范、标准、规程和设计图纸的要求组织施工,保证安全生产,确保工程质量。工程竣工后,必须经过建筑工程质量监督机构的检查验收合格后,方准交付使用。
第十七条 所有建筑企业,都应在施工现场明显处设置标有企业名称、开竣工时间、工地负责人的标志牌,以利有关部门和群众的监督。两千平方米以上的工程竣工后,要在建筑物上镶嵌或镌刻永久性标志,注明开竣工时间,承建企业和设计单位。
第十八条 所有建筑企业和勘察设计单位,要接受主管业务部门及审计、工商行政管理部门的监督检查,如实地汇报情况。按监督检查部门的要求提供检测工具、器材和帐目等有关资料。
第十九条 建筑企业、勘察设计单位和建设单位,凡违反本规定的,按工程隶属关系,由县以上城乡建设主管部门会同工商行政管理等部门视情节轻重,按以下办法处理:
(一)对无证设计和无证施工的单位,应停止其一切经营活动,没收其非法收入,解散其组织,并对主要负责人处以罚款。
(二)对超越技术资质等级承包工程任务的建筑企业和勘察设计单位,应停工进行处理,没收其非法收入,对承包单位及其主要负责人处以罚款,并不准其继续承担此项工程任务。
(三)对采取行贿受贿等非法手段招揽或发包工程任务者,应停止其发包或承包业务活动,对当事人要处以罚款,触犯刑律的,由司法部门追究刑事责任。
(四)对转让、出租、出卖营业执照,技术资质等级证书、银行帐号以及非法转包,从中渔利者,要没收其非法收入,对当事人和主要负责人要处以罚款,情节严重者要吊销其营业执照。
(五)对弄虚作假、偷工减料及因经营管理混乱造成重大工程质量事故或倒塌事故者,要责令其停业整顿,赔偿经济损失。情节严重者要降低企业技术资质等级直至吊销营业执照。触犯刑律的,由司法部门追究刑事责任。
(六)对未办理登记许可手续而跨地区(包括外省、市、区来山东省承担工程任务)承包工程任务者,应停止其一切经营活动,对单位和主要负责人处以罚款。其中对持有营业执照和技术资质等级证书且符合审定的营业范围者,责令其补办跨地区施工登记许可手续后,可继续承担此项
工程任务。对不具备承担该工程资质等条件的,停止承担此项工程。
(七)对违反第十二条规定,私自招用未经当地城乡建设主管部门审查批准的建筑企业和勘察设计单位的建设单位,应停止其建设,对建设单位及其承办人要处以罚款,触犯刑律的,由司法部门追究刑事责任。
罚款和没收非法收入,均由当地工商行政管理部门执行。对单位的罚款限定在五千元以下;对个人的罚款限定在二百元以上一千元以下。罚没收入,一律上交财政。
第二十条 本规定适用于个体建筑业户。
第二十一条 本规定由山东省建筑工程总公司负责解释。
第二十二条 本规定自九月一日起执行。以前有关规定凡与本规定不一致的,按本规定执行。
第二十三条 各市、地可按本规定,制定实施细则。



1986年8月31日

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