商品化权概念探析/马东晓
作者:法律资料网 时间:2024-05-20 08:09:48 浏览:8605
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商品化权概念探析
马东晓
一． 引言
1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案，引起了我国知识产权界普遍关注。案中，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。
法院经审理后认为：1、原告享有在著作权保护期内对“三毛”图形作品的使用权和获得报酬权；2、被告不能证明其图形系独立创作，从而构成对著作权的侵害；3、被告虽然将“三毛”图形商标进行了注册，并获得了商标专用权，但依《商标法》及其《实施细则》规定，属不当注册，故被告抗辩理由不能成立。
虽然本案中，法院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突 ，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是，知识产权法学界还是以被告侵犯了原告的商品化权（Merchandising Right）而进行了广泛的讨论。
商品化权（Merchandising Right）是现代社会经济生活中出现的一种新型权利。英美国家在本世纪50年代就有判例涉及这一问题。 我国最早在80年代末期引入这一概念。 据笔者考证，国内最早提出这一问题的是梅慎实先生。 但由于翻译和理解的差异，至今在称谓上仍未明确、统一。最常见的称谓有“商品化权”；也有人称“形象权” ；或称“虚构人物形象” 。除了称谓上的不统一外，学者们对商品化权的概念，尤其是其外延，也有诸多不同理解。使得学界对商品化权的研究不能系统、明确。出现许多诸如“角色商品化权” ，“作品名称商品化权” ，以至“商标商号取名中的著作权” 研究，使局外人一头雾水，不识庐山真面目，影响这一制度在市场竞争中的作用以及在司法实践中的把握。
本文之目的在于从实践中归纳出商品化权的概念，并力图准确描述其性质，给出其定义，使读者对其有一清晰的认识，同时就教于方家。
二． 基于作品中虚构内容产生的商品化权
（一） 卡通角色的商品化应用
从前面的“三毛”案可以看出，正是由于张乐平先生创作的《三毛流浪记》和《三毛从军记》在社会上的广泛的影响，使得其在作品中塑造的“三毛”形象深入人心，家喻户晓。而江苏三毛集团也正是看中“三毛”形象的知名度和美誉度，才将其应用于产品商标、职员名片甚至企业形象中。类似情况在国外还有很多，如米老鼠和唐老鸭，大力水手，史努比（snoopy），一休等。利用这些卡通形象所做的商品化推广也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。从广告学角度讲，对儿童受众的最佳诉求点就是那些孩子们熟悉并喜欢的卡通角色，美术作品中妇孺皆知的卡通角色是儿童用品进行商品化推广的最佳媒介。商人们将这些角色应用于儿童商品之上，使孩子们购买商品时产生将自己喜爱的卡通角色买回家的感觉。
（二） 作品名称的商品化应用
作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。是一部作品的名字。由于“书名不是作品的一部分”，各国法学界和司法实践中均认为书名不应受著作权法保护。 但是，随着社会经济的发展，作品名称（尤其是具有独特性的作品名称）越来越显示出其商业价值，受保护的必要性也越来越突出。 从各国的实践看，法律对作品名称所保护更侧重于作品名称的商业利益而不是其著作权。这一商业利益即是作品名称的商品化权。
由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，往往具有丰富的含义。随着作品在社会上的广泛流传，使权利人具有了商品化权。如电影《红番区》、《红高粱》放映后，就出现了“红番区”饭馆，“红高粱”酒店 ，小说《白鹿原》流行后，出现了以“白鹿原”命名的旅游开发区 等等。作品名称的商品化不仅在服务领域，在文学创作领域也有这种情况，如《围城》和《围城之后》案，即是将知名作品名称应用于非知名作品。
（三） 作品中的人名、地名和典故
香格里拉（shangri—la）原是一部著名小说《失去的地平线》（Lost Horizen）中虚构的一个地名，那里和平安宁，自给自足，充满仁慈和友爱，令人向往。小说流行后，shangri—la成为人类理想国的代名词。后来，聪明的商人用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用“三味书屋”命名书店，用“咸亨酒店”命名酒馆。
利用人名的例子也有。如电视剧《北京人在纽约》播出后，市场上出现了“阿春艺术公司”等等。
（四） 曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等
二十多年以前，相声演员马季曾有一段脍炙人口的段子，讲到了“宇宙”牌香烟。其后不久，市面上果真出现了“宇宙”香烟。在民间艺术作品中，典故、传说中的人物更是由于妇孺皆知而具有商业价值。例如以“嫦娥”作商标的诸多商品。
归纳上述几种将作品中的角色、名称（包括人名、地名和作品名称）、典故进行商业化应用的情况。我们可以看出：之所以它们会被大量地应用于商品或服务之上，直接的原因是这些角色在社会上具有广泛的知名度和美誉度，社会大众熟悉并喜欢它们。进一步分析，这些角色、名称、典故被喜爱的原因是由于它们能够在大众心中产生联想，在应用它们的商品和承载它们的作品之间产生联想度。社会大众看到这些角色、名称、典故，必然联想到那些作品的情节和主题，联想到角色的性格、作品宣扬的价值观和道德观，从而产生购买的冲动，也使商人们达到了利用作品的角色、名称和典故商品化的目的，这是将作品中虚构内容商品化的根本原因。
三． 基于现实中真实内容产生的商品化权
（一） 真人的姓名和肖像被付诸商业化使用
真人的姓名和肖像被付诸商业化使用最多的例子是影视和体育明星的姓名和肖像。譬如，“李宁”牌运动装，“迈克尔 乔丹”的招贴画等等。关于知名影星和明星所享有的商品化权没有人产生异议。问题是真实人物的名称、肖像所享有的商品化权是否包括非知名人物？目前学界大多数人认为不包括非知名人物。例如，有学者认为“非知名人物，通过姓名、肖像权足以保护其权利。公开权（即商品化权——笔者注）强调的是依靠美誉创商业效益，因此，公开权对具有高度公众评价的知名人物才更有意义。” 笔者对这一观点不敢苟同，并认为具有独特含义的非知名人物的姓名和肖像也具有商业价值。例如，万宝路（Marborolu）香烟的招贴画中有一个深沉的西部牛仔形象，这个面色红润，表情深沉，充满自信的成熟男人形象，给万宝路香烟的销售起到了极大的促销作用。这个广告模特虽为非知名人士，但这一创意极佳的广告却使“他”产生了公众吸引力，产生了美誉，其所享有的商品化权不可否认。
因此，笔者同意对真人的姓名和肖像所产生的商品化权可为每个人所享有，只不过通常知名人物的商品化权更有价值。同时，笔者还认为知名与否，并不必然导致是否享有商品化权。不知名的“牛仔”，可以促进香烟销售；相反，知名的影星作广告，有时反而对产品销售起到副作用。因此，知名只是产生公众吸引力的条件之一，其他的条件也会产生公众吸引力，具有公众吸引力就会被公众所追随，这种被公众所追随的吸引力才是形成商品化权的根本原因。因此，不知名但具有被公众追随的吸引力的东西（譬如时尚等）也应具有商品化权。
（二） 影视作品中演员形象的商品化使用
真人饰演影视作品中的角色被用于商品之上的主要方式是对剧照的使用。按照郑成思教授分析“扮演者的形象权与版权” 的分类。关于扮演者的剧照，至少包括以下四种情况：
1、 观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人物。
2、 观众不认识的演员扮演真实人物。
3、 观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物。
4、 观众认识的演员扮演真实人物。
在上述四种情况下，郑成思教授和杜颖博士均认为第1、2种情况下不存在演员的商品化权问题（因为演员没有知名度——作者注）。第3种情况演员可享有商品化权。第4种情况，演员是否享有商品化权要考察其知名度的大小，即衡量商业化应用的结果是凭借演员的知名度还是凭借真实人物的知名度，来确定演员是否享有商品化权。
（三） 现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用
现实中的一些著名的地方名称，因长期流行或宣传而具有市场价值，从而可以被他人进行商业化应用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法国的一个省的名称，以盛产葡萄酒闻名，将某种葡萄酒的产地或名称与“香槟”相联系，无疑会大大促销该葡萄酒。类似的例子还有，美国的拉斯维加斯是著名的赌城和娱乐之都，国内的有些娱乐场所也取名为“拉斯维加斯”等等（笔者认为，原产地名称也是商品化的一种情形）。
现实中另外一种商品化权也被越来越多的商人利用，即对一些有特殊意义的数字的商业化应用。如以“1997”作商标或商品标记的商品，以“8848”作网站名称（即商号）的企业等。这些地名和数字之所以被商品化应用，原因在于它们已有“第二含义”。
四． 商品化对象和商品化权对象
通过以上列举可以看出，作为商品化权的来源有两类。一类是基于作品中虚构的内容而产生的；另一类是基于现实中真实内容而产生的。它们的共同特点是：在这些”内容“背后，都有着使公众产生联想的、好的“第二含义”。商品化权正是基于对这些具有知名度、联想度、美誉度的、具有“第二含义”的“内容”进行商品化应用而产生的权利。这些可商品化的“内容”，我们称之为商品化对象。那么，商品化对象的具体有那些呢？
郑成思教授认为包括：“真人形象、扮演者形象、人体形象、作者创作之形象” 。有学者认为“商品化权对象除了真实或虚构的人、动物的形象外，还有作品的著名标题、语言片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。 也有学者认为包括“语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合”。 也有认为“人名、肖像、角色形象、标记、名称或其组合”。 还有人认为包括“名称、题目、词组、人物形象等”。 杜颖博士认为：“商品化权的实现是通过物质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有：（1）人物姓名、肖像；（2）广为人知的片段、题目；（3）虚构角色的剧照、形象；（4）为公众所熟知的标记、符号等。”
笔者认为，明确商品化对象的定义，对于界定商品化权具有重要意义。对商品化对象进行商品化的过程，实际上是商人创造公众吸引力，创造市场，创造消费的过程。它随市场需求、大众喜好的变化而变化，并不断被时尚所推动，因此，单纯采用归纳的方法难以准确地描述这一定义的外延。
笔者试图通过对商品化权对象的研究，来明确商品化对象的定义。所谓商品化权对象，是指商人对商品化对象进行商品化使用时所享有权利的客体。商品化权所要保护的客体恰是商人们进行商品化使用形成的正当利益。商品化权对象有：
（一） 商标：
武汉市人大常委会关于修改《武汉市遗体捐献条例》的决定
湖北省武汉市人大常委会
武汉市人大常委会关于修改《武汉市遗体捐献条例》的决定
（2009年11月18日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2010年1月15日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准）
武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议决定对《武汉市遗体捐献条例》作如下修改：
一、 将第二条改为第三条，修改为：“本条例所称遗体捐献，是指自然人生前自愿表示在死亡后，由其遗体捐献执行人将遗体的全部或者部分捐献给医学教学、科研或者临床移植的行为。
遗体捐献执行人，可以是捐献人生前指定的具有完全民事行为能力的近亲属或者监护人；没有近亲属和监护人的，可以由捐献人指定的组织或者具有完全民事行为能力的个人作为遗体捐献执行人。”
二、 将第三条改为第二条，修改为：“本条例适用于本市行政区域内遗体的捐献、接受、利用及其管理活动。”
三、 增加一条作为第六条：“鼓励遗体捐献行为，树立尊重捐献人的社会风尚。
市人民政府应当为遗体捐献人集中营造纪念林或者建造纪念性建筑物、构筑物，并对遗体捐献行为予以宣传。
对在遗体捐献工作中做出突出成绩的单位和个人，由市或者区人民政府给予表彰。”
四、 将第六条改为第七条，修改为：“市卫生主管部门负责本市遗体捐献的管理与监督工作。
市、区红十字会负责遗体捐献的宣传、登记、接受等工作。
公安、民政、财政、交通、教育等主管部门按照各自职责，负责遗体捐献的相关工作。
广播、电视、报刊等新闻单位应当开展对遗体捐献工作的公益性宣传。”
五、 删除第七条。
六、将第九条修改为：“捐献遗体应当办理遗体捐献登记手续。
捐献人可以自己到登记机构办理遗体捐献登记手续，也可以要求登记机构上门办理遗体捐献登记手续。限制民事行为能力人办理遗体捐献登记手续的，应当征得其监护人的书面同意。”
七、将第十条第（二）项中“角膜”修改为“部分”；删除第（四）项。
八、将第十一条修改为：“具有完全民事行为能力的捐献人办理遗体捐献登记手续后，要求变更登记内容或者撤销登记的，登记机构应当及时办理变更或者撤销登记手续。
限制民事行为能力的捐献人，办理遗体捐献登记手续后，要求撤销登记的，登记机构应当及时办理撤销登记手续；要求变更登记内容的，登记机构在征得其监护人的书面同意后，应当及时办理变更手续。”
九、 删除第十二条。
十、 将第十三条改为第十二条，修改为：“有下列情形之一的遗体，不宜捐献”：
“（一）捐献人死于甲类传染病或者国家规定按照甲类传染病管理的其他传染病的；
（二）遗体不能利用的；
（三）法律、法规规定的其他情形。”
十一、将第十四条改为第十三条，在第一款中“医疗机构”前增加“有开展临床移植能力的”。
十二、 增加一条作为第十四条：“有条件的单位可以按照国家及省有关规定建立遗体利用组织库。遗体利用组织库具体管理办法由市卫生主管部门另行制定。”
十三、 将第十五条最后一句话中的“然后由”删除。
十四、 将第十六条修改为：“捐献遗体交接协议书签订后，利用单位应当在遗体捐献登记表载明的时间内将捐献的遗体运回本单位利用。”
十五、删除第十七条。
关于加强集体林权制度改革档案工作的意见
国家林业局
关于加强集体林权制度改革档案工作的意见
林策发〔2007〕61号
各省、自治区、直辖市林业厅（局）、档案局，新疆生产建设兵团林业局、档案局，国家林业局各司局、各有关直属单位：
为了贯彻落实《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》，切实抓好集体林权制度改革(以下简称林权改革)，规范林权改革档案工作，根据《中华人民共和国档案法》及其实施办法等有关法律法规，结合改革工作实际，现就加强林权改革档案工作提出如下意见：
一、充分认识加强林权改革档案工作的重要性和紧迫性
林权改革是农村改革的继续和深化，是关系农村生产资料再分配和利益再调整的一场深刻变革，对解决“三农”问题、推进新农村建设、构建和谐社会、实现经济社会可持续发展具有重要意义。这项改革政策性强、工作量大、涉及面广、时间跨度长，档案管理是其中一项重要的基础工作，林权改革档案收集是否完整、整理是否规范、保管是否安全、利用是否方便，直接关系到改革工作的质量和改革的顺利推进，并对今后工作产生重要的影响，因此，加强林权改革档案管理是一项必要而紧迫的任务。
林权改革档案是指在林权改革过程中形成的具有保存价值的文件、图表、声像、数据等各种形式和载体的原始记录。完整、准确、系统的林权改革档案，是林权改革工作的客观反映和重要的历史见证，是巩固改革成果、维护林地权利人的合法权益、稳定和完善农村林地承包关系、确保农村社会稳定的重要保证。
目前，全国各地正在大力推进林权改革，并不断向纵深推进。为了提高改革工作质量，不给今后工作留下隐患，避免出现不必要的返工，各地必须从确保改革质量、维护当事人合法权益、有利于林业管理和林区安定和谐的大局出发，充分认识加强林权改革档案管理工作的重要性和紧迫性，切实抓好林权改革档案工作，增强工作责任感，认真分析并及时解决工作中存在的各种困难和问题，明确档案管理的任务和要求，加强领导，狠抓落实，规范管理，为改革的顺利推进和林业又好又快发展奠定坚实基础。
二、加强林权改革档案工作应坚持的基本原则
林权改革档案管理是一项具体、细致的工作，必须坚持以下原则：
一是坚持统一管理的原则。加强林权改革档案管理，是各级林业、档案部门的应尽职责。各地要严格按照林业、档案的有关法律法规和政策规定，根据林权改革的工作需要，明确档案管理要求，统一制度，统一领导。
二是坚持分级负责的原则。各级林业部门要按照档案工作的要求，认真抓好本机关、本单位的林权改革档案管理，同时指导所属单位做好林权改革档案材料的收集、整理、保管和利用等方面工作，县级林业主管部门要特别注意做好林权登记发证档案管理工作。各级档案行政管理部门应加强对本行政区域内林权改革档案工作的监督和指导。
三是坚持集中保管的原则。林权改革档案是各级林业部门档案全宗中不可分割的重要组成部分，必须由档案形成机关、单位集中保管，科学管理，实现档案资源信息共享，满足实际工作需要。
四是坚持同步进行的原则。档案管理是林权改革工作的重要内容。档案管理要与改革工作同步进行、协调开展，做到改革工作进展到哪里，档案工作就延伸到哪里。要确保林权改革全过程档案资料的完整、准确与系统，使之及时、完整、准确地反映林权改革状况。
五是坚持规范运作的原则。林权改革是一项系统工程，改革过程中形成的档案资料多，归档工作量大，规范运作是确保档案质量和有序管理的重要保证。各地应以有利于档案安全保管和有效利用为原则，提出林权改革档案管理的具体要求，并严格按要求规范操作。
三、明确林权改革文件材料收集与归档的要求
各级林业部门应当在同级档案行政管理部门的指导下，根据工作职责、文件类别等实际情况，制定林权改革文件材料的归档范围、保管期限和分类方法。
一要明确归档范围。在林权改革过程中形成的应归档文件一般包括：各种会议材料、文件、工作计划、实施方案、工作宣传、检查、汇报、总结等材料，由主办单位按文书档案归档保存；森林资源调查图表、林权界线图表、各种汇总清册、统计表，林权登记申请表、林木林地权属证明文件、公告材料，现场勘验认界材料、附图或者地块示意图、登记的核准文件、林权登记台账等林木和林地权属登记发证原始材料，林权管理信息系统的备份等材料，由县级以上地方人民政府承办林权登记发证事宜的林业主管部门归档保存，有条件的地区可同时将一套原件移交同级国家综合档案馆保存；落实产权中的各村调查图表、清册、实施方案、合同、协议、村民代表大会记录、决议、公示等材料，由乡、村有关单位归档保存；林权争议、来信来访、矛盾纠纷调处等材料，由受理机关或单位归档保存。
二要明确保管期限。保管期限定为永久、定期两种。定期一般分为30年、10年。本机关、本单位的政策性文件；重要会议、重大活动、重要业务文件；重要问题的请示与批复，重要的报告、总结、统计、汇总材料；重要的合同协议、凭证性文件材料；上、下、同级机关关于重要业务问题的往来文件等，应定为永久保管。上级机关颁发的需要本机关、本单位贯彻执行的文件和一般职能活动形成的一般性、过程性文件可定为定期保管。
三要明确分类方法。林权改革档案一般应作为文书档案进行管理。产生业务文件较多的机关或单位，可再按照合同类、林权登记类、调查类、综合类等进行类目设置，也可结合本地工作实际情况采取其他适当的分类方法。
四、规范林权改革档案管理工作
各级林业部门要根据档案管理的有关法律法规，健全各项管理制度，规范和加强林权改革档案管理，确保档案工作质量。
一要确保档案的形成质量。归档文件应为原件，因特殊原因留存复制件的，必须由经办人核准，并注明原件的存放处。凡需归档的文件材料要确保真实有效，做到字迹工整、数据准确、图样清晰，签字盖章、日期等具有法律效用的标识完整齐备，使用的书写材料、纸张和装订材料等应符合档案保护的要求。照片和图片要有文字说明。非纸质材料要配以相应的目录和说明，并确保载体的有效性，重要的电子文件要使用不可擦写光盘，并制成纸质档案保存。
二要做好档案的收集整理。各级林业部门及有关单位，应指定专人负责林权改革档案的整理工作。参与林权改革工作的单位和个人，应严格执行档案管理制度，已办理完毕需归档的文件材料应及时归档，不得据为己有和拒绝归档。林权改革档案中的文件类材料，一般应按年度归档整理；资源调查、林权勘验等图纸资料，一般应装订或折叠成册，林权登记档案材料，一般以宗地为单位保管，在完成工作后及时归档；权属发生变化时，应及时补充变更记录。林权改革文件归档整理后，应编制档案检索目录，有条件的单位应建立档案信息管理系统。
三要做好档案的保管和移交。各级林业部门要明确林权改革档案保管的责任单位，根据工作需要配备档案库房或档案专柜及相应的设施设备，采取各种防范措施，切实做好防火、防盗、防潮、防光、防污染、防鼠、防虫等工作，确保档案安全。村级林权改革档案应指定专人进行保管，对不具备档案安全保管条件的可由乡镇代为保管。县级林权改革档案要按照国家有关法律、法规规定，在保管一定期限后按时向县级国家综合档案馆移交，不具备档案安全保管条件的单位可提前移交。
四要做好档案的利用服务。县级林权改革档案除确需保密的之外，应当按照有关规定，为社会提供利用服务。在提供档案利用服务时，不得损害国家、社会和其他组织的利益，不得侵犯他人的合法权益。档案移交单位利用有关档案资料时，各级国家综合档案馆应做好服务工作，免收除复制成本费外的其他各种费用，并为查阅档案提供便利条件。
五、切实加强对林权改革档案管理工作的领导
一要加强组织领导。各级林业部门及有关单位要高度重视林权改革档案工作，加强领导，精心组织，纳入林权改革工作计划同步进行，确保档案工作人员、资金、设备及时到位，为档案管理工作的顺利开展提供保障。
二要完善工作机制。各级林业部门和有关单位要加强档案工作研究，建立档案工作领导人负责制和档案管理人员责任制，配备业务素质高、工作责任心强的人员负责林权改革档案工作，健全各项制度，完善档案工作体系。要加强对档案工作人员的业务技术培训，提高业务素质。档案工作人员要认真执行档案工作的各项规章制度，严格按照有关要求，认真做好林权改革档案工作。
三要加强检查指导。各级林业和档案部门要密切配合，通力协作，加强对林权改革档案工作的检查指导，把档案工作纳入林权改革成果检查验收项目，确保档案工作健康有序地进行。各级档案行政管理部门要主动为林权改革档案工作提供业务咨询和技术服务。各地要通过多种形式，加强工作交流，推广先进经验和做法，对做出突出成绩的给予表扬和奖励；对工作不到位的要限期整改，切实提高档案工作管理水平，确保林权改革档案管理工作质量。各地可根据以上意见，结合本地实际，制订具体的林权改革档案管理办法。
国家林业局
二OO七年三月九日
