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民事诉讼调审分立略论/陈龙仁

作者:法律资料网 时间:2024-06-27 23:04:53  浏览:8207   来源:法律资料网
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民事诉讼调审分立略论

漳平市人民法院 陈龙仁


调解是我国司法制度的重要组成部分,也是我国司法制度的一个重要特色。在近半个多世以来,调解工作在我国的革命历史和社会生活中发挥着重要的作用,特别是改革开放以来,调解工作得到了较大的发展和完善,取得了举世瞩目展开的成就,被誉为“东方经验”。然而,随着我国由计划经济向市场经济转变,司法实践中“调审合一”的调解制度亟待改进。
一、对现行调审合一制度的分析
早在新民主义时期,我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后,调解一直是我国民事审判工作的基本方针和主旋律,审判实务中绝大部分民事、经济纠纷案件是通过调解解决的,与注重用判决手段解决争讼、围绕着判决的获得展开程序的审判方式相比,这一审判方式具有以下特点:第一,将调解作为处理民事诉讼的优先目标和首选方式,尽量采用调解办法解决争讼,调解实在无望,不得已时才动用判决;第二,把防止矛盾激化,恢复当事人之间的和睦关系,协作关系,保持社会的安定团结作为重要的价值理念,审理案件时不局限于眼前的纠纷更注重双方的长远关系和整体利益,并以此作为劝导当事人发扬风格,谅解让步的理由;第三,把说服动员作为主要工作方法,要求法院处理案件时深入细致地做当事人的思想工作,劝说当事人接受调解和协商解决纠纷;第四,调解结果具有相当大的灵活性,只要分清是非责任,处理结果不必像判决那样受实体约束。
随着改革开放的不断深入,我国社会生活的各个方面都发生了急剧而深刻的变化。立法机关根据实际情况,将民事诉讼调解原则由“着重调解”修改为自愿、合法原则。修订后的《民事诉讼法》中调解与判决已无轻重之别,调解已不再具有往日优越于判决的地位,但是,从新法实施以来的民事、经济审判实务看,调解的主导地位并没有实质性的改革。而且,在审判实践中,调解有被愈来愈张化的趋势,这主要有以下几个方面的原因:
(一)调解可以缓解案件急剧增多和法院处理案件的力量相对不足的矛盾。近年来,各级人民法院立案受理的民事、经济纠纷案件一直呈巨幅增加之势,而各级法院的人手又相对不足,这就使案件多而办案人员少的矛盾日趋突出。为了缓解上述矛盾,法院必然会偏重调解这一省时、省力、高效率的处理案件的方式,尤其是通过调解,可以使大部分案件终结于一审,从而极大地减轻了二审法院面临的压力。
(二)法官更倾向于采用调解结案的方式,与判决比,调解至少可以给法官带来三个方面的好处。
首先,调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件,以完成院里规定的工作量。现在大多数法院都实行工作量制度,法官的办案数量不仅与他的经济利益相挂钩,还直接影响到法官今后能否升迁升职。而为了能多办一些案件,法官必然选择速度快的办案方式,相对判决而言,调解是一种既省力又高效的办案方式。判决要严格按照诉讼程序办,所用时间必然会多。调解在程序让相对灵活,所用时间要少。并且,制作调解书也比写判决书省力得多,同样的案件,调解书只要几百字,而判决书则要数千字乃至上万字。
其次,调解可以使法官回避作出困难的判断。在审判实践中,常常会出现某些待决案件缺乏相应的法律规范调整,也就是说法律存在着漏洞,而法官在依法作出裁判时又必须在判决中充分说明法律的理由。在这种情况之下,采用调解处理则既安全又省力。《民事诉讼法》并不要求法院在调解书中说明调解所适用的法律依据,在此,只要能够说服当事人妥协让步,达成调解协议,一切困难便可迎刃而解。
再次,调解是一种风险小的处理案件的方式。对于法官而言,采用调解方式要比采用判决方式承担的风险小得多。判决不仅速度慢、周期长、费时费力,而且很可能引起当事人一方甚至双方不服,这意味着一审法官要承担相当大的风险。而调解则不存在上诉问题,调解书发生法律效力后,既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序进行再审的范围,又不属于检察机关抗诉的范围,当事人申请再审的情形又极少发生,所以,相对于判决而言,调解是一种风险很小甚至可以说是无风险的处理案件的方式。
(三)多数当事人同意达成调解协议
民事诉讼调解的成功归根结底需要双方当事人同意达成调解协议。当事人同意调解解决的原因有很多,一种是因为关于争讼案件的法律、政策不甚明确,或者是合同订得不完善、不明确,这类案件的前景不甚明了,双方当事人对胜诉都无把握,因而宁愿放弃部分主张,达成一项折衷的调解协议。
当然,也有相当多的案件是原告在事实和法律都有充分理由,完全能够胜诉的情况下接受调解的。原告在此情况下放弃部分权利同被告达成调解协议的原因主要有以下几个方面:一是法官的再三劝说。在法官的反复劝说下,有的原告感到拒绝调解太不讲情面,更多的则是担心得罪了法官会导致对他不利的判决。二是担心判决得不到执行。执行难是当前审判实务中一个相当突出的问题,而调解协议是当事人自愿达成的,从理论上说会自动履行,因而原告至少可以期待被告自动履行而不必通过执行。最后是出于缓和或保持原来的考虑。当原告与被告原来就存在更多的经济上的好处,但协作关系会因此而破裂,所以,原告一般愿意接受调解,放弃部分权利以有利于将来和睦相处和保持合作关系。
上述三个方面的原因对民事诉讼调审合一制度保持稳定性所起作用的大小显然是不同的。由于司法者的态度往往决定着法律制度在实践中的命运。故此,我们认为法官的调解偏好是这一审判方式具有长久生命力的决定性因素。由此,我们就不能不得出这样的结论——只要民事诉讼调审合一制度未曾改变,法官一般都会优先选择调解。
二、调审合一制度的不足之分析
从以上分析可以看出,民事诉讼调审合一的审判制度已与市场经济不相适应,并与我国法院正在进行的审判方式改革的步伐不太适应,现行的调审合一的审判制度亟待改革。
“调审合一”制度软化了程序法和实体法对法官的约束,造成了审判行为的非规范化。
在当代社会,司法权无疑是最重要的权力之一。然而权力容易导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败,故此需要对权力进行约束。而约束法官的方法除了职业道德教育,对违纪行为的惩罚等,最有效的莫过于诉讼的程序的约束。细致、严密的程序规范限制了法官对权力的滥用,为案件的公正审理提供了保障。在“调审合一”的制度中,程序法对法官的约束力被极大地削弱了。因为调解本身就是一种灵活的,非程序化的处理案件的方式,调解反而难以发挥其功效。在法官素质、社会风气、监督机制存在问题的情况下,程序约束软化必然产生多方面的负面效应,造成法官行为失范和案件处理的无序。此外,“调审合一”制度可能导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。民事诉讼法为法院调解设置了合法原则。而所谓合法原则一是指法院调解的程序必须合法;其二是指调解协议的内容不得违反实体法的规定。面对“调审合一”制度,法院在调解中可以只是了解案件事实的概况,而不必把事实查得十分清楚,甚至只要当事人同意,还可以缩小案件事实的范围。因此,调解协议在实体合法问题上有相当大的伸缩性。这种伸缩性软化乃至取消了实体法对调解结果的制约,为少数法官利用审判权谋私利打开方便之门,并加剧了隐性违法行为的发生。所谓的隐性违法是指从表面上看,当事人作出自愿让步是对其民事权利的处分,因而是合法的,但实际上,是法官在调解中偏袒一方当事人,利用其判决权和影响力迫使另一方当事人放弃部分权利,于是,便在合法的表象下达成一个既不合理也不公正的调解协议。
“调审合一”制度不利于提高审判工作的质量。
为了保证一审法院认定事实正确、适用法律准确、诉讼程序合法,《民事诉讼法》规定了两审终审制,赋予当事人对一审判决和某些裁定提出上诉的权利。实际上,上一级法院的监督作用不一定要通过第二审程序的实际发生来发挥作用,仅仅是上诉可能性的存在就足以促使一审法院在审理中做到严格执法。但在“调审合一”的制度下,法官在调解时难免思想会有所放松,尽管争议中的一些重要案件事实还不清楚,当事人之间的是非也尚未明确,有些法官也照样敢无原则地“和稀泥”;尽管有的调解协议明显地损害了一方当事人的合法权益,有些法官为尽快审结案件,也照样会反反复复地劝说当事人接受。市场经济提高了法院在我国权力结构中的地位,但同时也对审判工作提出了更高的质量要求,显然,“调审合一”制度是无法适应这一要求的。
三、建立“调审分立”制度之分析
从以上两项分析可以看出,“调审合一”制度存在着较大的弊端,对现行的“调审合一”制度进行改革的目标应该是建立“调审分立”制度。将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分立。即第一,在审判业务庭内部设立调解组及裁判合议庭,或在审判长主导负责下调解与裁判法官人员上明确分工,确保主持调解的法官不参与审判,参与审判的法官不介入调解。第二,对调解组织或法官确定以下职责:相关程序性的送达、通知、谈话、征求意见;调集交换证据和组织听证;了解争议焦点及当事人的思想动态及时做好矛盾化解工作;诉讼保全、公告、鉴定等事项;召集和主持调解;对调解不成的案件做好开庭前期的全部工作后移送开庭审判,也即必须全部完成开庭前法官助理的所有工作。裁判合议庭或独任审判法官接到案件后立即安排开庭,除少数矛盾可能激化的案件外开庭前不与当事人、代理人接触,不受外界干扰,确保居中裁判。第三,调与审在诉讼程序及时间阶段上的彻底分立。经过调解程序的案件,合议庭或独任审判法官只开庭裁判,不再组织调解。如遇开庭审理前或审理中当事人请求调解的,应当允许,但法官亦应采取当事人主义原则,让当事人自行协商达成协议,审判人员不加干预,不发表个人或合议庭意见,始终保持中立的地位。
建立调审分立制度有着十分积极意义,一是可在不违背现行法律对调解及审判的有关规定的合法状态下实施。并符合司法制度改革发展的趋势。二是能形成强调解、精审判确保公正与效率得以实现的民事审判新格局。强调解,即法院可以投入较多的力量,加强民事调解工作,强化调解功能作用的发挥,将大部分的矛盾纠纷化解在基层,利于社会稳定。精审判,即选择政治强、业务精的法官专职坐堂审判,使案件得到及时公正的裁判。三是有利于监督和规范调解行为,促进司法民主与文明。由于调审分立打破了“调不了我就判”的旧机制,主持调解者受到当事人及裁判程序的监督制约,调解活动更为规范,调解主持者的言行更审慎,更能在探索调解艺术、提高调解水平与能力上下功夫,法官的文明形象也得以提升。四是有利于诉讼资源的合理配置,为法官核定员额、配备法官助理打下了工作基础。调与审的分立,实质上也是对法官、法官助理工作职能上的分工。这也能为民诉法等法律的修改完善作有益的探索。
四、几点建议
实行调审分立的积极意义不可低估,但同时也要看到,实施这项新制度,在一定程度上,难免会产生延误审限及重复劳动造成诉讼资源浪费的弊端。为此,必须制定相关配套措施,并将其落到实处。
(一)是要落实以审判长为核心的审判组织责任制,在审判组织内部进行人员资源的合理配置。在合议庭内部,由审判长对调与审的人员进行合理分工,调节平衡两者之间的工作量,防止劳逸不均及相互推诿扯皮。书记员兼顾调与审的辅助工作,可减少流转手续和便于程序之间衔接。
(二)是建立调与审之间责任明确、相互协调、密切配合并相互制约的工作机制。对调解不成而移送开庭审判的案件,案件调解承办人必须全面完成庭审前的准备工作,也可以对案件的事实、性质及适用法律和有关注意事项提出个人意见供裁判法官参考,为开庭审判提供优质高效的服务。裁判程序对调解程序进行监督,审判长对调与审的工作质量、工作进度全面监督。
(三)是必须严格限制调解周期。对当事人放弃答辩及举证期限要求的、需要答辩或申请延长举证期限的,及需要公告、鉴定的,分别确定调解阶段的最长期限,以保证留有足够开庭审判的时间。同时,立案庭应予以密切配合,在立案时即可征询原告有无调解及愿否即时调解等意向并记录在案,为案件及时调解提供信息。


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中华人民共和国和墨西哥合众国关于刑事司法协助的条约

中国 墨西哥


中华人民共和国和墨西哥合众国关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和墨西哥合众国(以下简称“双方”),

  为促进双方在友好关系框架内的有效合作及提供刑事司法协助;

  在相互尊重国家主权及平等互利的基础上;

  达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约的规定,相互提供刑事司法协助。

  二、司法协助应当包括:

  (一)送达刑事诉讼文书;

  (二)获取人员的证言或者陈述;

  (三)提供文件、记录和证据物品;

  (四)获取和提供鉴定结论;

  (五)查找或者辨认人员;

  (六)进行司法勘验或者检查场所或者物品;

  (七)安排有关人员作证或者协助调查;

  (八)移送在押人员以便作证或者协助调查;

  (九)查询、搜查、冻结和扣押;

  (十)没收犯罪所得和犯罪工具;

  (十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;

  (十二)交换法律资料;

  (十三)在不违反被请求方法律的情况下,双方同意的其他协助。

  三、本条约不适用于:

  (一)对人员的引渡;

  (二)执行请求方所作出的刑事判决、裁定或者决定,但是被请求方法律和本条约许可的除外;

  (三)移交被判刑人以便服刑;

  (四)刑事诉讼的转移。

  四、本条约仅适用于双方之间的相互司法协助。本条约的规定,不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或者排除任何证据或者妨碍执行请求的权利。

  第二条 中央机关

  一、为本条约的目的,双方指定的中央机关应当就司法协助请求的事项,相互直接联系。

  二、本条第一款所指的中央机关,在中华人民共和国方面为最高人民检察院和司法部,在墨西哥合众国方面为总检察院。

  三、任何一方如果变更其指定的中央机关,应当通过外交途径通知另一方。

  第三条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:

  (一)请求涉及的行为根据被请求方法律不构成犯罪;

  (二)被请求方认为请求涉及的犯罪是政治犯罪;

  (三)请求涉及的犯罪根据请求方法律纯属军事犯罪;

  (四)被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序;

  (五)被告人已经因请求涉及的犯罪被最终宣告无罪、赦免、被判刑,或者基于判决所产生的惩罚和义务已经灭失;

  (六)被请求方认为,执行请求将损害本国的公共秩序或者其他重大公共利益、主权、安全,或者违背本国法律的基本原则。

  二、如果提供协助将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟提供协助。

  三、在根据本条拒绝或者推迟执行协助请求前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  四、被请求方如果拒绝或者推迟提供协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

  第四条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,在被请求方正式确认已经收悉有关请求的前提下,被请求方可以接受通过其他方式提出的请求。请求方应当尽快以书面形式确认该请求。

  二、请求应当包括以下内容:

  (一)请求所涉及的进行侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;

  (二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明;

  (三)对于请求提供的协助及其目的的说明;

  (四)在紧急情况下,请求得以执行的期限。

  三、在可能的范围内,请求应当包括以下内容:

  (一)关于被取证人员的身份和居住地的资料;

  (二)关于受送达人的身份、居住地以及该人与诉讼的关系的资料;

  (三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料;

  (四)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (五)在执行请求时须遵循的特定程序及其理由的说明;

  (六)关于搜查的地点和查询、冻结、扣押的财物的说明;

  (七)保密的需要及其理由的说明;

  (八)关于被邀请前往请求方境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明;

  (九)有助于执行请求的其他资料。

  四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方文字的译文或者英文译文。

  第五条 请求的执行

  一、被请求方应当按照本国法律及时执行请求。

  二、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以按照请求方要求的方式执行请求。

  三、被请求方应当将执行请求的结果及时通知请求方,如果无法提供所请求的全部或者部分协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  第六条 保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容和辅助文件,以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,请求方应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方的事先书面同意,请求方不得为了请求所述案件以外的任何其他目的,使用根据本条约所获得的资料或者证据。

  第七条 送达文书

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,送达请求方递交的文书,但是对于要求某人作为被指控犯罪的人员出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。

  二、被请求方在执行送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法执行送达,则应当通知请求方,并且说明原因。

  第八条 调取证据

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,调取证据并移交给请求方。

  二、如果请求涉及移交文件或者记录,被请求方可以移交经证明的副本或者影印件;在请求方明示要求移交原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条移交给请求方的文件和其他资料,应当按照请求方要求的形式予以证明。

  四、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以同意请求方主管机关人员以观察员的身份在执行请求时到场,并允许其通过被请求方行政或者司法人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当及时将执行请求的时间和地点通知请求方。

  第九条 拒绝作证

  一、根据本条约被要求作证的人员,如果被请求方法律允许该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证,可以拒绝作证。

  二、如果根据本条约被要求作证的人员,主张依请求方法律有拒绝作证的权利或者特权,被请求方应当要求请求方提供是否存在该项权利或者特权的证明书。请求方的证明书应当视为是否存在该项权利或者特权的充分证据,除非有明确的相反证据。

  第十条 安排有关人员作证或者协助调查

  一、被请求方应当根据请求方的请求,邀请有关人员前往请求方境内出庭作证或者协助调查。请求方应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求方应当将该人的答复及时通知请求方。

  二、邀请有关人员在请求方境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求方,除非在紧急情形下,被请求方已经同意在较短期限内转交。

  第十一条 移送在押人员以便作证或者协助调查

  一、经请求方请求,被请求方可以将在其境内的在押人员临时移送至请求方境内以便出庭作证或者协助调查,条件是该人同意,而且双方已经就移送条件事先达成书面协议。

  二、如果根据被请求方法律被移送人应当予以羁押,请求方应当对该人予以羁押。

  三、须移送在押人员的诉讼程序完毕后,请求方应当尽快将该人送回被请求方。

  四、除本条第一款所指书面协议规定的条件外,请求方不应当要求被请求方为确保送回在押人员而提出引渡或者任何其他程序。

  五、为本条的目的,该被移送人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  第十二条 证人和鉴定人的保护

  一、除非事先取得被请求方和本人同意,请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人员,不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为,对其进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施,也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应当包括该人由于本人意志以外的原因而未离开请求方领土的期间。

  三、对于拒绝根据第十条或者第十一条作证或者协助调查的人员,请求方不得因此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施,但第十一条规定的措施除外。

  第十三条 查询、搜查、冻结和扣押

  一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行查询、冻结、搜查和扣押作为证据的财物的请求,条件是此项请求所针对的行为仅限于根据被请求方的法律构成犯罪的行为。

  二、被请求方应当向请求方说明执行请求的方式和结果,包括查询或者搜查的结果,冻结或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。

  三、如果请求方同意被请求方就移交提出的条件,被请求方应当将被扣押财物移交给请求方。

  第十四条 向被请求方归还文件、记录和证据物品

  请求方应当根据被请求方的要求,尽快归还被请求方根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。

  第十五条 犯罪所得和犯罪工具的没收

  一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。在提出这种请求时,请求方应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。

  二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到,被请求方应当根据请求,按照本国法律采取措施冻结、扣押和没收这些财物。

  三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将全部或者部分犯罪所得、犯罪工具或者出售有关资产的所得移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和第三人对这些财物的合法权利应当依被请求方法律受到尊重。

  第十六条 通报刑事诉讼结果

  一、一方根据本条约向另一方提供协助后,该另一方应当根据请求向对方通报有关刑事诉讼的结果。

  二、一方应当根据请求,向另一方通报其对该另一方国民提起的刑事诉讼的结果。

  第十七条 提供犯罪记录

  如果在请求方境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求方境内曾经受过刑事追诉,被请求方则应当根据请求,向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

  第十八条 交流法律资料

  双方可以根据请求,相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

  第十九条 证明和认证

  为本条约的目的,除非一方提出要求,根据本条约转递的任何文件,不需要任何形式的证明或者认证。

  第二十条 费用

  一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第八条第四款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付;

  (三)鉴定人的费用和报酬;

  (四)笔译和口译的费用和报酬。

  二、请求方应当根据要求,预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。

  三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应当相互协商决定可以执行请求的条件。

  第二十一条 外交或者领事官员送达文书和调取证据

  一方可以通过其派驻在另一方的外交或者领事官向在该另一方境内的本国国民送达文书和调取证据,但是不得违反该另一方法律,并且不得采取任何强制措施。

  第二十二条 其他合作基础

  本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议、安排、惯例或者本国法律向另一方提供协助。

  第二十三条 争议的解决

  由于本条约的解释、适用或者违反而产生的争议,应当由中央机关直接协商解决,如果未能解决,则应当通过外交途径解决。

  第二十四条 生效、修正和终止

  一、本条约须经批准。本条约自互换批准书之日后第三十天生效。

  二、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

  三、本条约可以书面协议随时修正,有关修正自双方通过外交途径通知完成国内生效程序之日后第三十天生效。

  四、任何一方可以通过外交途径以书面形式随时通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。即使本条约已经终止,在本条约终止时已经受理的请求应当予以执行。

  本条约于二00五年一月二十四日订于墨西哥城,一式两份,每份均以中文、西班牙文和英文制成,三种文本同等作准。如遇解释上的分歧,以英文本为准。

                         中华人民共和国代表     墨西哥合众国代表

                            周文重      拉斐尔·马塞多·德拉孔查

《人民法院报》社推出的2011年度人民法院十大关键词的第五项是:司法建议。
司法建议,顾名思义,是司法机关对其他国家机关、社会组织的建议。关于其重要性及法院在此方面取得的成绩,专家们已经讲得很清楚,我们依然是从身为一名法官的角度,谈谈该如何做好此项工作。
发出好的司法建议,法官要有大局意识、责任意识、公民意识。之所以要有这些意识,用法院系统自己时常所引用的一句话来讲,就是很多法官时常是“就案办案”,不注重“社会效果”。实际上,即便法官们真的是这样,究竟是对与错,从理论到实务界,均是有争议的。然而,就当前我国的社会环境、法治环境来看,就司法建议这一做法来看,这些意识必不可少。
提及大局意识,很多法官会认为政治色彩太浓,淡化了法治色彩。其实,自国家诞生之日,人类及其活动就注定摆脱不了政治的影响,无论古代社会的“王法”,还是现代社会的法治,无一不是政治的一部分。再说直接点,美国这样所谓公认的法治完备的国家,首席大法官依旧是总统任命的。当然,也出现了法官裁定由谁当总统的有趣现象。不过,这恰恰说明了法治与政治的密不可分。同时,不能不说的是,我们生活的环境下,往往会出现所谓的大局,只是某些领导机关甚至是某些领导个人的认识和判断,或者所谓的保稳定、促和谐需以某一群体的合法利益法律不予保护为代价。直接些说,就是公检法都不立案,甚至要求所有的律师不得为某类案件、某类群体提供法律服务。如果是这种情况,法官们其实也是可以向有权机关发出司法建议的;如果确确实实涉及大局,法官们更有必要了。毕竟,法官也是可以参与“大局”的人。关于责任意识、公民意识,我想无需作过多的解释。没有社会责任感的人,即便是从道德的角度,每个公民也是当有的,何况,法官虽然不是社会直接的管理者,但法官所处理的每一起案件,或在细微处,或在一部分群体中,乃至整个社会,产生极深远的影响。影响好的案例暂且不提,不好的,彭宇案、李昌奎案、赵作海案,着实值得每位法官深思。至于公民意识,法官的专业是法律,法治语境之下,法官更能明白什么是公民意识。当然,令人遗憾的是,法官们的公民意识即便很强,即便是法官自身,想真正发挥一名公民的作用,做共和国一名有着各种应有的权利的公民,与现实还是有着一段距离的。但正因如此,法官们当从自己的工作做起,为更多的人争取更多的公民权利。
司法建议的提出离不开法官对案件的公正、妥善处理。司法建议虽然针对的是司法权限管理之外的事实和现象,却是基于案件的审理;没有案件本身,司法建议即无从谈起。所以,建议必须建立在案件的公正、妥善处理的基础上。只有如此,法官们的建议才能得到被建议方的认可和重视。试想,案件本身的判决已不为当事人接受,判决之外的“建议”在当事人那里只能是被视作多余,建议也就失去了存在的意义和价值。当然,仅仅如此还是不够的,法官们的建议一定要有所针对性,有实际价值,发出之后,能让被建议方切身的感受到:的确如此。否则,泛泛而谈,不痛不痒,就没有发出的必要。

司法建议需要整个社会予以重视和落实,尤其国家机关要起带头作用。司法建议之于法院、法官,严格说来,不是其职责所在,但这项工作一旦被最高司法机关纳入法院系统的整体工作,法院和法官自身首先当予以重视并付诸于行动。不过,司法建议所建议事项的最终落实,不是法院、法官所能控制的,这就需要被建议的对象予以重视和落实,按照建议,逐步、逐项修订和完善不足之处。在此方面,尤需国家机关起到模范带头作用,特别是具有管理职能的国家行政机关、行政执法机关。如果这些行政机关在因管理不善、执法不当败诉之后,依然我行我素,实在是令法官们极为伤心欲绝的一件事。


作者:刘振厚
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